论刑事电子数据的取证

摘 要：随着电子信息技术的飞速发展，电子设备及电子数据已渗透到人们生活、工作的方方面面，成为不可或缺的部分。与其同时，利用电子信息技术进行犯罪活动的比例也随之提高。电子数据在侦查刑事犯罪过程中发挥着越来越重要的作用，但是电子证据的高科技特性使得其不同于传统证据，采用传统证据的收集和保全方式上已不能解决电子证据在取证中遇到的问题，因此对于电子证据取证问题的探讨就显得十分必要。

關键词：电子数据 取证能力 隐私权

中图分类号：D915.13 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2016）12-080-03

随着电子信息技术的飞速发展，人们使用手机、电脑等电子设备进行交流、网上购物等活动，电子设备及电子数据已渗透到人们生活、工作的方方面面，成为不可或缺的部分。与其同时，利用电子信息技术进行犯罪活动的比例也随之提高。电子数据在侦查刑事犯罪中发挥着越来越重要的作用，但是电子证据具有不同于传统证据的特性，传统证据的收集和保全规则不能够解决电子证据在取证中遇到的问题，因此对于电子证据取证问题的探讨就显得十分必要。

一、电子数据的涵义与特点

我国新修改的《刑事诉讼法》将电子数据确立为一种新的证据种类，使得电子数据在法律上获得了独立地位。但是，一直以来，何为电子数据，法律上并未进行明确定义。相关部门为了实践需要，在其颁布的规则中，对电子数据的概念做了规定，如2005年公安部的《公安机关电子数据鉴定规则》第二条提出，“本规则所称的电子数据，是指以数字化形式存储、处理、传输的数据。”

2016年9月9日，最高院、最高检、公安部联合印发了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（该规定于2016年10月1日施行），这是新刑事诉讼法实行以来，第一个有关刑事案件电子数据取证的规定。它在第一条就明确指出“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。”该定义沿用了《公安机关电子数据鉴定规则》中对电子数据的定义，以“数字化形式”界定了电子数据的本质特征，强调了电子数据不能直接被人所感知，需要一定的技术和设备帮助其转化为能够被人们认知的电子证据的形式。

作为一种新型证据种类，电子数据具有不同于传统证据的特点。

1.高科技性。电子数据的产生、发展是现代信息技术和网络科技的高速发展的产物。电子数据的信息是以二进制代码的形式经计算机等电子设备进行传输、处理、存储，因而，这些信息是无法仅凭人类的感官直接感知的，只有通过高科技手段进行转换，使其固定在各种电子设备里，从而使人们读取。换而言之，电子数据的存在有赖于高科技及高科技设备。电子数据的高科技性使得电子数据的收集、保全和审查判断离不开现代科学技术，除了依托专门的电子设备外，还对办案人员的专业性提出了要求。

2.承载信息的海量性。电子数据依托电子设备，所储存的信息量巨大。电子数据存储时所依赖的是电脉冲和磁性材料，相比同样大小的纸张，电脉冲和磁性材料存储的数据量是纸张的数十万倍，甚至数十亿倍。海量的信息为侦查人员侦破案件提供了材料来源。但无疑给电子取证范围的确定增加了难度。侦查人员需要甄别各种信息与案件的关联性，根据电子数据的证明能力和与案件相关程度对其进行取舍以确保进入诉讼的电子证据的全面性、完整性。

3.脆弱性。电子数据的生成、传输、处理是须通过信息技术、网络技术而完成，因而，它的存储、传输过程是具有安全保障系统，外界一般无法侵入。但是在日益普及的网络环境下，数据的传输、使用和存储时，也可能被人通过远程操作人为地篡改甚至删除数据，破坏电子数据的真实性，从而影响其证明能力和证明力。另一方面，电子数据的生成和使用需有一定的运行环境和外界环境要求。也就是说，电子数据的存储形式和网络空间的特性决定了它自身的脆弱性。

二、我国电子数据取证的立法现状

1994年4月20日经国务院批准，我国成为第77个接入世界互联网的国家，计算机及互联网运用在我国开始逐步普及，实践中出现了计算机方面的证据。最初的计算机方面的证据主要表现为计算机内存的信息资料。当时的这方面的证据没有独立的法律地位，被归入视听资料范畴中。因此，《刑事诉讼法》并没有对电子数据取证做出规定。在实践中，相应的国家专门机关出台一系列规范性文件，用以约束电子证据的收集、鉴定等取证行为。如，公安部1998年的《公安机关办理刑事案件程序规定》、2005年的《公安机关计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、《公安机关电子数据鉴定规则》；最高人民检察院1999年《人民检察院刑事诉讼规则》、2009年《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》等。其中，《人民检察院刑事诉讼规则》仅有第192条文涉及到了电子邮件的扣押，《公安机关办理刑事案件程序规定》相对《人民检察院刑事诉讼规则》而言，做了较多的规定，涉及计算机取证的现场勘查、电子邮件的扣押、保管等。

2012年刑诉法修改后，在第四十八条将“电子数据”新增为法定证据种类。此后修改的公安机关《办理刑事案件程序规定》、人民检察院《刑事诉讼规则（试行）》都将电子数据明确规定为侦查机关提取、查封、扣押的对象。2016年10月1日施行的最高院、最高检、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，这是新刑事诉讼法实行以来，第一个有关刑事案件电子数据取证的规定，它在第一条就明确定义电子数据，指出电子数据的本质特征是“数字化”。但电子数据的所谓“数字化”从理解的角度有点抽象，因而该规定进一步对电子数据的范围进行了例举，从而使得一般民众尤其是办案人员理解电子数据在现实生活中存在的可能形式。例如微博微信，作为现今最重要的即时信息交流平台，在此前没有相关文件明确其作为证据的地位。此次规定明确指出，其初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。

从上述我国涉及电子数据的法律规范来看，我国有关电子数据的法律规定的法阶不高，既没有独立的证据法，更没有独立的电子数据法，有关电子数据的规定都散见于各类法律、法规、规章及司法解释中。

三、电子数据取证在实务中存在的问题

1.取证能力欠缺，缺乏专业取证人员。取证人员是电子数据取证的关键，取证人员的取证水平将影响取证工作的成效，影响电子数据的证明力。我国在20世纪90年代已在部分省市组建网络警察，发展至今，已形成完整的网络警察队伍，承担了部分电子取证的职责。但即使是这只专业的网络警察队伍，其成员也不一定是计算机通信方面的专业人员，电子技术理论知识和实战能力都有限。从目前的刑事案件电子数据取证的现状来看，大多数取证人员并不是专业人员，其电子取证水平并没有达到标准。可以说，侦查部门的办案人员对于电子数据的整体运用水平较低。加之，因为电子证据立法较晚，我国电子取证处于起步阶段，办案人员对电子数据的认识不够，仍采用传统证据的取证方式对待电子数据，直接影响电子数据的取证，这也是电子数据难以在司法工作顺利运用的主要因素。

2.取证制度不完善，影响电子数据的证明力。刑事电子证据的取证位于举证、质证、认证环节之首，取证过程的规范化将直接影响证明力的大小，甚至决定电子数据的证明能力。当前我国电子证据立法起步较晚，相关的取证制度不完善，导致刑事司法实践中对电子数据的运用不规范。

具体而言，取证制度不完善的地方主要体现在以下方面，第一，我国没有独立的证据法，更没有专门的电子证据法，这与迅猛发展的网络技术和电子数据发展现状相悖。纵观我国的法律法规，电子数据取证主要是零散地分布在部门规章中，缺乏完整的体系，需要进一步完善法律法规，实现电子数据在收集、提取、保管和鉴定各个环节的规范化。第二，电子数据取证的标准规范存在不足。我国缺乏国家层面的电子数据取证流程和规范，各地各部门各自为政，规定了各自的工作规范，使得这些规范具有部门和地域特点，缺乏全国性的统一标准。在实践操作中易造成取证工作的随意性，直接影响了电子数据的证明力。

3.易侵犯公民隐私权。随着电子设备的普及，加之电子设备容量巨大，携带方便的优点，人们越来越喜欢使用手机等电子设备进行交流、购物等，这些电子设备记录、保存使用者的工作和生活信息。当侦查机关对这些电子证据进行取证时，就难免不会发生公权力与犯罪嫌疑人或其他第三方私权利的冲突。

在实践中，电子数据取证方面对公民权利影响最大的是对电子数据的搜查。侦查机关需要获取的涉案证据只占电子设备存储信息中极小部分，但是在办案过程中常常出现涉案证据与公民合法存储数据混同的现象，要想获得犯罪证据，办案人员就需要从被搜查人海量的信息中入手，这可能接触到被搜查人生活中的隐私信息，从而会威胁到公民的隐私权。比如，最高院、最高检、公安部的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中，将微信朋友圈纳入可搜查的范围。微信朋友圈是一个相对封闭性的网络信息平台，只有互相加为好友的人才可看到彼此所发的内容。这种封闭性会给人们带来一种安全感的信任，因而更易在其中发布个人私密的信息。侦查机关可就犯罪嫌疑人的微信朋友圈进行搜证的规定就可能威胁到公民及第三方的隐私权。

因此，为避免因电子数据的取证而可能对公民隐私权的不当侵害，在构建电子数据取证制度时有必要解决此问题。

四、完善我国电子证据取证的对策

1.提升取证主体的取证能力，加强电子证据专业队伍建设。对于电子数据这种专业性极强的证据而言，就需要专业性的人员取证，这里的专业性并不仅限于计算机网络知识方面的专业性，还包括法学方面知识的专业性，应是这两方面专业性的结合。而在实践中，取证人员更多的是缺乏计算机网络方面的知识。因此，提升专业取证人员的取证能力，应集中于如何加强取证人员计算机网络方面的专业资质和水平。具体而言，一方面应完善取证人员的培养模式，加强专业机构的技术培训，提高取证工作的质量和效率。侦查部门对于从事电子数据现场勘查的办案人员，应从电子数据的特性、电子数据的收集、固定、保管等方面进行全面的专业培训。加强其对电子数据这种特殊证据的认识，强化其取证的理论及实战水平。同时，加快电子证据专业鉴定机构建设。设立专业资质认证的主管部门，对电子數据鉴定人员进行认证及资质培训。

另一方面要加强与科研机构的合作，研究取证技术以应对各种新技术的挑战。地市级侦查机关应聘请一定数量的电子技术专家，建立电子证据专家库，保证当案件侦办中遇到电子数据方面的难题时，可在专家的指导下开展电子证据取证工作。同时，加强各个地区的网络监察的合作，达到资源和人才共享，以便更好的进行取证工作。

2.立法完善电子数据的取证程序。

第一，创设电子证据法。随着网络信息技术的普及，越来越多的刑事案件都涉及到了电子数据取证，研究和制定专门的电子证据法律，实现电子数据取证的规范化已成为打击计算机和网络犯罪的迫切需要。笔者认为应创设《电子证据法》，并专设一章电子证据取证，其中明确以下内容：取证主体、取证程序规范、电子证据鉴定规范等。其中，应明确对电子数据搜查、扣押的司法审查机制。包括应当规定侦查机关在实施搜查、扣押之前必须取得搜查证；要求侦查机关在申请签发搜查证时必须对搜查的理由和范围做出明确限定，具体到拟搜查的场所和物品。

第二，规范电子取证操作规程，细化电子数据取证的司法流程。我国公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》规定了电子数据的取证，具体涉及电子数据的提取、封存、保存等环节，并初步规范了电子证据的现场取证。但该规则只适用公安部，有必要设立一个统一的标准规则，适用所有的侦查机关及检察机关；并针对网络信息技术的发展，进一步细化对电子证据现场保护、提取固定、数据还原、在线分析、取证记录、鉴证检验等方面的流程规范，克服电子证据本身存在的易变性、可复制特征，确保收集的电子证据程序合法，提高电子数据的证明力。

3.明确电子数据取证界限，加强对公民隐私权的保护。侦查机关在对电子数据进行取证中，不可避免会涉及到被取证人员的生活隐私。在实践中，侦查人员往往忽略了电子数据的特殊性，将电子数据比照传统证据的取证规则来处理，从而造成公民私权利的不必要侵害，引发了公权力与私权利的冲突。

电子数据是不同于传统证据的，传统证据可能只是指向被取证人生活或工作的某个方面的信息，而电子设备上承载的个人及其他第三方的信息巨大，涉及到工作和生活的方方面面，可以说，公民个人在网络技术的今天是毫无秘密可言的，因而一旦对公民电子信息进行不差别的取证，其对公民权利的影响是极其严重的。由此，既要有效、及时获取涉案的电子证据，又要充分地保障公民的基本权利，就需要对电子数据取证时采取相应的特殊保护措施，确立私权保护原则，在公权力和私权利的行使之间达成平衡，从而使公民的“网络世界”不会成为公权力随意进入的自由地。

坚持电子数据取证过程中的私权保护原则，就是要确立了电子数据取证的两个原则，一是有限性原则，即，取证人员在对电子数据取证时，应以证据的关联性为标准，严格限制取证范围，进行有限制的取证，避免无必要的扩大化对公民隐私权造成不必要的侵犯。例如，对电子数据进行搜查时，对于与案件无关的电子数据，“不得查封或者扣押”。二是适当性原则，判断对公民电子数据进行收集、提取的手段和方式是否合乎法律的规定；从效果的角度衡量电子数据的取证对于公民隐私权的侵犯与公权力的保护之间是否对等，前者是否过分超越了后者的效果。

结语

新刑事诉讼法已赋予电子数据独立的证据地位，电子数据的取证也成为理论界和实践部门关注的焦点，但是由于电子技术更新快、电子数据的形式多样，电子数据取证的法律规范又具有一定的滞后性，因此，对电子数据及其取证的研究还有更广泛的空间。

[本文为2011年湖南社会科学基金项目“刑诉法修改背景下电子证据运行机制研究”（编号：11YBB161）；2013年湖南省教育厅科研基金项目《刑事诉讼中电子证据规则若干问题研究》（编号：13C276）。]

参考文献：

[1] 庞凤宇.电子证据取证问题研究.河北公安警察職业学院学报，2016（3）

[2] 陈永生.电子数据搜查、扣押的法律规制.现代法学，2014（9）

[3] 樊崇义，李思远.论我国刑事诉讼电子证据规则.证据科学，2015（5）

[4] 樊崇义，李思远.论电子证据时代的到来.苏州大学学报（社科版），2016（2）

[5] 赵学刚.当前刑事案件电子证据收集与固定存在的突出问题及应对.法制博览，2016（6）

[6] 高波.大数据：电子数据证据的挑战与机遇.重庆大学学报（社会科学版），2014（3）

（作者单位：湖南警察学院法律系 湖南长沙 410000）

[作者简介：刘莉（1974—），女，湖南警察学院法律系讲师，法学硕士。]

（责编：若佳）