当代中国私力救济的法理正当性探究

李玉珊，林毅斌

(中国人民警察大学，河北 廊坊 065000)

一、问题的提出

私力救济是一个中性的法律词汇，无褒贬之意。步入二十一世纪，中国的私力救济活跃在社会控制体系(1)社会控制指社会组织利用社会规范对其成员的社会行为实施约束的过程。有广义和狭义之分，广义的社会控制，泛指对一切社会行为的控制;狭义的社会控制，特指对偏离行为或越轨行为的控制。，表现形式也日益复杂化、多样化，包括但不局限于刑事、民事领域。例如，刑事领域中的“正当防卫”“紧急避险”“刑事和解”，2018年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)再次进行完善的“认罪认罚从宽程序”，民商事领域的“自助行为”，甚至国际法中的国家间“谈判”“斡旋”“报复”等都被视为是私力救济的形式之一[1]。有学者认为，在2008年微软“黑屏”事件中，微软采取的“黑屏”措施是一种技术措施，性质上属于私力救济[2]，网络“人肉搜索”也被纳入到私力救济的讨论范围[3]。私力救济如此广泛地生长在当代中国社会的土壤中，是一支不容忽视的社会控制力量。存在本身能否证明其正当性，历史本身能否为私力救济提供正当性基础，在中国当代社会，是否有一个本土的法理正当性理论来探究私力救济的正当性，这些都需要我们立足中国现实，植根中国大地，进行积极探索。

二、基本概念分析

迄今，私力救济没有一个广泛认同的统一概念，法理正当性也是法理学界难以准确定义的元概念，要想探究当代中国的私力救济之法理正当性问题，必须了解相关的基本概念。

(一)私力救济的概念和特征

私力救济在各个部门法领域中有不同的理解，民法领域中，私力救济作为一种民法权利保护方式，是权利主体在法律许可范围内，未借助国家公力，以自己的力量保护自己或他人的被侵害的合法权利[4]。刑法领域中，较少提及私力救济，一般局限于自救行为，研究重点往往是正当防卫与紧急避险。甚至有的学者将私力救济视为非公力救济的方法，采取民间的力量对受到损害的权利进行救济，认为其主要包括个体的私意契合、群体之间的对抗或是群体对公权力的反抗[5]。诉讼法领域中，有两种观点：观点一是私力救济与公力救济二者共同作为纠纷的处理机制[6]，私力救济包括所有非公权力介入的纠纷解决方法。私力救济广义上指权利人受到侵害时采取的公力救济之外的仲裁、调解、私了等救济途径[7]。观点二是纠纷解决机制包括私力救济、社会救济、公力救济。私力救济范围较上一种观点有所限缩，仅仅只包括依权利人自己的力量进行纠纷解决，不受实体法律规范的制约[8]。

本文直接采用了徐昕博士对私力救济所界定的概念：私力救济是指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利。私力救济具有纠纷解决机制和社会控制机制的双重性质[9]。

此种概念之下，私力救济区别于其他救济方式的特征主要有：整体纠纷过程中无中立第三方力量介入冲突的实质纠纷解决阶段，社会规范和习惯贯穿其过程；实施私力救济的主体是受到权利侵害，并认为自己受到侵害而实施私力救济行为的个体；主观上权利人认为权利受到了侵害，采取私力救济方法为了实现权利，解决纠纷；依靠的力量是自己或私人的力量。

(二)法理正当性的研究路径

正当性一词，源于拉丁语legitimitas(2)之所以回溯到拉丁文的词源，是因为引文在欧洲(西方)文明中，拉丁语是罗马教廷、知识阶层(大学)的一门“国际”通用的书写语言，有利于对西方哲学基本概念进行理解。，是对某一事物合理性的一种判断。对应的英文是单词“Legitimacy”，该词又可译为合法性、正统性、正确性、认受性。正当性常常作为政治概念使用，意指政府作为一个整体被民众接受和认可的程度；法律语境中，正当性是人民对法律作为一种权威所给予的认可和接受(3)参见https://zh.wikipedia.org/wiki/正当性。。

法理正当性的研究进路，即正当性之所以成立的分析方法或研究模式，主要有：神意论学说，主要存在于社会早期，以神明的启示为行为正当的理由；自然法学说，即法的正当性来源于基于理性的自然规律、自然法则，霍布斯在《利维坦》中所论述的可精简为己所不欲勿施于人的判断标准；传统的社会契约论分析方法[10]，其关键在于“同意”，在于公民自愿让渡自己的部分权利；来源于德国古典哲学的法益比较原理[11]，引入更高阶的多重价值来对某一权利的正当性进行论证，其代表人物有康德和黑格尔；实证分析法学认为合乎形式上的法律规则即为正当；历史法学派认为真正的法律是和历史一致的，法律正当性来源于民族历史中的情感和习惯，法律本质是人类生活本身，这也与马克斯·韦伯所提出的传统型正当性分析模型[12]相契合，从历史中寻找正当性的根基。

在中华传统文化中，正当性论证的基础被认为是“中庸”思想，理性与道德互相融合是为正当。中国传统法正当性论证主要体现为道德和实践的统一，以“仁、礼、义”等基本儒家伦理道德为核心，从而实现自我价值和社会价值的统一，即“一元道德化”合理性证成模式[13]。

私力救济是为了保证权利，解决社会中人与人之间的纷争。纠纷之根源在于人类本能对安全和生存的基本需求以及其他需求与有限资源的矛盾，本着以人为本、以人为中心的基本关怀，本文拟从自然法中人性之动物性、经济理性，历史主义学说中中华民族私力救济历史的发展必然性，以及中国传统的“一元道德化”合理性证成模式三个方面对当代中国私力救济的法理正当性进行论述。

三、基于自然法人性的探讨

(一)基于人动物性报复本能(4)所谓本能，指动物对外界刺激做出的无意识应答，表现为一种可预见的、相对固定的行为模式。在攻击行为和各种形式的格斗行为中，本能的遗传本质表现得最为突出。本能行为既具遗传性质，所以受到自然选择的压力，并逐渐变得有益于维护个体的生存或维系种的延续。参见https://zh.wikipedia.org/wiki/本能。的正当性

人类私力救济的权利来源，如果追根溯源，就不得不提到动物性的本能。《科技之光》曾报道，马达加斯加岛上有一种状似一棵巨大的菠萝蜜的树，高约3米，树干呈圆筒状，枝条如蛇，当地人称为“蛇树”，一旦有人碰到树枝，就会很快被它缠住，轻则脱皮，重则有生命之虞。不管是人类还是其他生物，保证物种繁衍和族群的持续生存，安全的环境是必要条件之一，个体作为社会组成的最基本单元，自我演化出防卫、自我保护和报复的功能性本能。报复这种最初的私力救济手段在自然界是被广泛运用的，报复行为普遍地存在于动植物的生存活动中，尤以哺乳动物为甚，哺乳动物又是与人类相似度较高的物种，在生物学意义上，我们可以认为，生物的报复性本能是人类私力救济的最初的正当性证明来源。 正如胡果在《作为实在法、特别是私法的哲学的自然法教科书》中所言：人在法律上的唯一特征就是他的动物本性。黑格尔也认为在守法与生命、自由等价值的对抗中，保存生命的意图作为初始人性是正当的，不应受谴责的。

假设最初的人类缺乏这种报复本能，遇到攻击不知反抗、报复，在资源极其有限的原始丛林社会，极其容易被其他生物掠夺各种资源，结果必然是族群的灭亡或无法繁衍。或是，在生存本能的驱使下，某一个“基因突变”的个体进行了反抗，存活下来，由此被固化为族群的报复性基因。当然，报复很可能是不自量力的，极有可能是以牺牲自我为代价的，为什么面对攻击时不逃跑呢？不可否认，逃跑也可以寻得生存的机会，但是逃跑意味着放弃自己的既得资源，而抗争、报复则是在捍卫自己的既得资源和安全领域。也就是说，不报复必然不会取得比报复更好的结果。在漫长的人类进化史中，人类将经验性的报复反应融入自己的基因，以求后代在有限的自然资源下能够生存下去。因此，当利益受到侵害时，对侵略者实施的报复(私力救济的形式之一)就具有了生物学意义上的正当性。

(二)基于理性人的经济理性选择的正当性

西方经济学经典理论认为，人都是理性的，能够合理利用自己所拥有的有限资源为自己取得最大的效用、利润或效益，其理性指的是希望以最小成本获得最大收益的逐利性的目的理性。

在理性人的基本假设(5)并不认为所有的个人都是理性人，也不认为这些假设必然是真的。法律经济学家笔下的理性人只是一种基本假设，但却是已被经验、实证研究证明为非常有效的分析方法和模型。下，人们在产生纠纷或矛盾后，考虑的因素用经济学理论解释就是成本和收益问题。成本是付出的时间、精力、资源；收益考虑为实效性和利益：实效性包括形式和程序上的便利性，利益衡量主要依据成本—收益原则和趋利避害原则。以最小的付出成本来快速高效解决纠纷，获得权利，是理性人在选择纠纷解决方式时的内在考量。

基于成本—收益原则进行考量，假定私力救济和公力救济(或社会救济)都能达到预期收益X,因私力救济需要付出的最基本的资源、精力抽象为A，公力救济程序复杂性而不可避免要多付出的时间为b，公力救济实体法上需要专业的法律知识、法律人员的辅助所付出的成本和精力、资源为c(见表1)。

当代社会的权利冲突通常是在特定时点内突发的，相比于其追求事业成功、获得认可等其他价值实现目标，解决纠纷多数情况下是次要的，纠纷当事人往往也就更倾向于追求效率。私力救济在这种时候体现出的快捷、便利的优越性(成本为A)，促使理性的当事人更愿意采用私力救济来达到预期收益(实际收益约等于预期收益)。相比之下公力救济不仅仅要求投入较大的人力、财力、精力进入到规范的程序中,即便是我们假设不存在司法不公的情况，其结果也很可能是判决难以执行，所费大于所争(实际收益不足X)，这样的后果也不是当事人所愿意接受的，不容易被主体作为首选。私力救济往往是人们生活经验的凝结，更是权衡利弊、面对现实的理性选择,这说明在理性人的假设条件下，私力救济有其存在的正当性。

表1 私力救济与公力救济比较

四、基于历史法学派法正当性的探讨

法正当性的论证形式经过历史的评判论证各自显现出其缺点，尽管德国历史法学派已经日渐衰落，但其从社会现实中寻求正当性有益探索影响着后世法学家们的法源研究方向。

(一)历史实践理性的正当性

“实践是检验真理的唯一标准”(6)原话是毛泽东最先提出来的，因1978年《光明日报》刊登的评论文章而引发了一场关于真理标准问题的大讨论，自此，实践是检验真理的唯一标准”几乎成为全国人民的共识。，本文引用实践来作为验证私力救济的法理正当性检验标准之一。私力救济并非是一个抽象的规则或是元概念，而是具体发生在人们的社会生活中的，是需要在处理社会关系时发挥定纷止争的作用的。接受了社会实践的检验的私力救济有着天然的存在合理性。

私力救济与人类社会几乎同步而生，维持社会关系，保障基本秩序和个人安全这些最基本的生存价值。即便在政府和国家产生之后，公力救济逐步取代私力救济成为主要的纠纷解决方式，私力救济也并未离场。直至今天，私力救济仍然是解决普通纠纷会优先考虑的纠纷解决手段。那么，未来社会是否还会存在私力救济？关于这一问题，马克思主义理论给出了肯定的答案：在物质极大丰富、人们素质极高、按需分配的共产主义社会中仍然会有私力救济。有人的地方就会有矛盾，尽管共产主义社会中人人能够实现自由而全面的发展，但是人不可能完全没有差异，没有自利性，没有欲望。有人的地方就会有矛盾，没有国家、没有法律的情况下，解决矛盾所依靠的应当是一种高度自觉：本着以和为贵，为解决矛盾的目标来进行理性地私人交涉，也就是合作型私人救济，也可将之视为私力救济的方式之一。综上，私力救济将会贯穿人类社会的始终，作为社会关系的调整手段来维持秩序。

正如埃里克森在《无需法律的秩序》中所说的,“法律并不是社会秩序之源,法律也远没有人们想像得那么重要”[14]，法律作为阶级社会的产物，仅仅存在于人类社会的部分阶段。而私力救济与人类社会历史共生共存，也在相当程度上证明了它的法理正当性。

(二)当代中国的民族实践中私力救济的必然性

当前中国社会面临重重挑战：国家正义与社会正义的二元分离结构存续千年，法律正义与社会正义不是必然的一致；城市化进程与中国“乡土社会”的结构和本色[15]之间的矛盾交织中产生了集中爆发的诉讼和纠纷；价值多元化(7)英国政治思想家以赛亚·伯林首次提炼出“价值多元化”这一命题 ，当前中国社会价值体系多元并存的局面已经形成。趋势明显，新生事物如雨后春笋，社会交往的“匿名度”极高，人们的道德约束减弱，社会问题频发。

而公力救济本身也存在种种缺陷。首先，公力救济依托立法的健全，立法总是滞后于新事物的，在新的领域内不可避免地会产生亟待解决的纠纷和矛盾，公力救济在此时呈现出静态或动态的缺位状态。其次，人的认识能力是有限的，公力救济的制度建设和运行模式设计，也不可能尽善尽美。再次，公力救济所重视的程序正义与社会普遍认同的正义很可能冲突，类似《东方快车谋杀案》(8)反映了法律正义与实体正义的矛盾，法律正义实现的情况下，往往会枉顾实体正义。这样的案件在中国并非少数，寻求法律救济却无法获得正义的人们有较大可能采用私力救济手段维权。

五、基于传统中国社会的“一元道德化”合理性证成模式的探讨

“恶人先告状”“讼棍”等传统俗语反映了中国传统的“厌讼”(9)《周易·讼卦》载：“讼，终凶”，“讼不可长”。孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”文化，“厌讼”追求的是“无讼”这样一种没有纷争、没有诉讼的社会状态[16]。数千年的中国封建集权社会中百姓丰富的社会实践总结出来便捷有效的纠纷处理方式，不包括对簿公堂，唯有万不得已才会选择诉讼。“厌讼”逐步成为一种社会积淀的文化因素，成为世代的习惯和文化偏好，这也是符合中国传统社会的“一元道德化”合理性证成模式[17]的。

“一元道德化”(10)受启发于范罕《法论四篇》、梁启超《子墨子学说》、张灏《幽暗意识与民主传统》等近代思想家著述。，以基本道德为核心，既把道德看成手段，又将其视为目的，既是个人的理想目标，也是社会集体的目标。个人通过行为上落实“仁、义、礼”的内心道德信仰以达到个人生命意义的终极圆满，通过每个人对“仁、义、礼”的遵从实现社会的“大同”，达到“和”的目标，是一个自成一体的自我循环的论证体系。

在这样的模式下，秉承着内心对“仁、义、礼”的道德标准和信仰追求来处理纠纷、解决矛盾，往往倾向于怀着“以和为贵”的目标，以合作、协商、沟通交流为方法，这是符合“一元道德化”合理性证成模式要求的，同样，也符合中华文化实践理性的要求。即便在理性人的基本设定下，人们也往往会在不违反实体法的前提下，观照社会正义，遵从内心道德来做出选择。在中国这样一个“圈子社会”中生活，人们内在地渴望和平地解决纷争，在“熟人社会”中建立和保持温和的“中庸”形象。

在没有极特殊利益诱惑的情况下，人们偏向于诚信和友好地解决纠纷，互相具有认同感。靠武力或强力或许可以暂时性地解决纠纷,但无法保证之后没有报复性的私力救济行为，无法真正的定纷止争。守信，才能利己利人，这在博弈论中多次重复的“囚徒困境”(11)是博弈论的非零和博弈中具代表性的例子。重复的囚徒困境中，博弈被反复地进行。因而每个参与者都有机会去“惩罚”另一个参与者前一回合的不合作行为。这时，合作可能会作为均衡的结果出现。参见https://zh.wikipedia.org/wiki/囚徒困境。中可以得到验证。社会因人的行为活动而得以延续,社会中人的行为是互动的、沟通的,只有对他人行为具有良好的可期待性和可预测性,人们才能理性地决定自己该如何作为,社会也才能延续下去，这也与哈贝马斯的沟通理性(12)德国社会学家于尔根·哈贝马斯有感于因为工具理性过度膨胀所产生意义失落及自由失落的异化现象，致使人类丧失自主和反省之能力，乃提出沟通理性之主张，使个人能从系统扭曲的沟通情境或僵化封闭的意识形态束缚中获致解放。参见https://plato.stanford.edu/entries/habermas/。有相通之处。

广泛受儒家思想浸润的人们倾向于怀着“仁、义、礼”的基本内心操守来友好地合作地解决矛盾和纠纷、冲突，即便内心并没有这样的道德信仰，也有可能为了在社会中获得主流的认可而形式上装作友好地来达成沟通，以期获得优质的社会评价。倾向于合作的私力救济符合中国“一元道德论”合理性证成，是完全能够蓬勃生长在中国的文化和历史土壤中的。

以中国智慧，结合西方理性文明，审视当代中国私力救济的法理正当性，易于从根本上获得社会认同，也有助于建构中国自主性的论证体系。