在判例中感受独立保函的理解与适用

关键词 独立保函 欺诈 止付 管辖

作者简介：张仁藏，北京大成律师事务所。

中图分类号：D923.99                                                     文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.282

一、独立保函区别于保证担保的关键因素

（一）独立保函与保证担保的差异

第一，属性不同，独立保函具有其独立性，开立后即脱离基础合同。保证担保法律效力从属与主债权债务关系，具有从属性;第二，开立主体不同，独立保函的开立主体为银行或非银行金融机构，而《担保法》第七条规定，保证担保的保证人为法人、其他组织或者公民;第三，责任的确定方式不同，独立保函须载明据以付款的最高金额;而《担保法》第二十一条规定，担保的金额具有不确定性;第四，有效期的确定方式不同，独立保函明确限定了付款期限，而保证担保的保证人可与债权人可以约定保证期间;第五，付款时的前提条件不同，独立保函在其达到单据化的付款条件之后就可以现行获得赔付，而保证担保中的担保人对提起索赔的受益人拥有抗辩权，一般在协商索赔不成后需经历仲裁或诉讼;第六，二者适用的依据不同，独立保函可依据《备用信用证统一惯例》（ISP98）等规则，保证担保依据《担保法》及相关司法解释。

（二）保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务是区分两者的关键

1.《独立保函纠纷问题规定》第三条为司法审判中判断是否构成独立保函提供了指引独立保函必须记载据以付款的单据与最高金额两项要素。如无此两项要素，不适用独立保函的规则。

2.关于金融机构开具的独立保函中经常出现意思表示不清的情形。以“大連高金投资有限公司”（以下简称“大连高金公司”）案为例 。尽管工行星海支行出具的《银行保函》内容中均出现了“无条件支付”“不可撤销”等内容，但最高院并未将其作为识别为独立保函的依据，理由如下：“第一，工行星海支行出提交的两份《银行保函》明确载明，如明如德享公司违约，其将无条件支付款项，以德享公司违约为前提不具备见索即付的法律特征;第二，本案中《银行保函》明确记载‘以上担保责任方式为连带责任担保方式，但连带责任保证是《担保法》中的责任承担方式，因此，在保函开立人的责任承担方式上，《银行保函》同样不具备独立保函的法律特征;第三，根据高金公司向工行星海支行发出的《催告函》，其中记载‘向我司出具了一份承担连带责任的银行保函‘贵行出具保函，属于《担保法》规定的保证。”故本案中的《银行保函》并非独立保函。

3.从法院审判的角度如何区分独立保函与保证担保。通过上述对于审判实务的分析，笔者认为，判断是独立保函还是《担保法》中的保证，关键就在于文本中是否为开立人设定相符交单情形下的独立付款义务。

二、关于对独立保函欺诈法律问题的相关探究

（一）独立保函欺诈例外的认定及证明标准

1.独立保函欺诈例外的认定。《独立保函纠纷问题规定》第十二条将欺诈类型划分为虚构基础交易欺诈、单据欺诈、滥用付款请求权欺诈三类情形。

（1）第十二条第（一）项为虚构基础交易进行欺诈。体现了司法解释起草者的价值判断：虽然独立保函的独立性可得承认，但其必须与真实的基础交易相关联，否则即缺乏正当性基础。

（2）第十二条第（二）项为单据伪造或内容虚假的情形。以“扬州缤纷嘉年华投资发展有限公司（以下简称“扬州嘉年华公司”）案 为例，针对扬州嘉年华公司提出的确认被告浙江江南公司存在欺诈的请求，法院认为，中行扬州分行向江南公司出具保函，同意当江南公司提出索赔申请以及相应的保函正本原件时，即向其付不超过200万元的款项，可知系独立保函。其次，浙江江南公司在索赔时虽然提供了万邦公司、博元公司的修复费用预算书，但其主张的金额比鉴定结果高出十多倍，预算书内容虚假，故浙江江南公司的行为构成独立保函欺诈。

（3）第十二条第（三）项为裁判文书认定的基础交易项下的付款或赔偿责任不存在的情形。

（4）第十二条第（四）项为受益人构成自认的法律事实。《独立保函纠纷问题规定》以诚实信用作为理论基础之一，但商事交易复杂多变，受益人应当谨慎作出类似自认，防范法律风险。

（5）第十二条第（五）项为兜底条款，为司法机关在处理交易纠纷中产生的新问题奠定了灵活的基础。以中机新能源开发有限公司（以下简称“中机能源公司”）案 为例，再审法院查明，当业主JEG发出介入通知时，分包商应全力配合业主。但当业主发出介入通知时，中机能源公司却要求华西能源公司审查并妨碍业主的介入，与合同约定的义务明显不符。

2.独立保函欺诈的证明标准。《独立保函纠纷问题规定》第二十条就终止支付独立保函项下被请求的款项，止付申请人提供的证据材料必须达到排除合理怀疑的证明标准作了规定。为平衡权利义务不对等的状况，承包商可以在基础交易合同中约定严厉的恶意索付情形下的违约责任以及由业主承担因独立保函欺诈纠纷发生的一切损失赔偿责任。

（二）《独立保函纠纷问题规定》第十四条规定临时止付令措施

1.第十四条第一款规定，止付申请人如果想要证明受益人索赔存在独立保函欺诈，必须使其提交的证据材料达到高度可能性的标准，同时，依据第十八条法院对基础交易相关事实应当坚持有限审查原则，判断是否构成独立保函欺诈，对基础的交易的审查范围仅限于受益人是否明知的情况，不必要的审查将会损害独立保函的制度价值。

2.关于第十四条第二款，指导案例中说理论证的裁判摘要为：受益人在基础合同下违约，并不当然导致独立保函下的欺诈性索赔，即使生效的裁判文书已经认定其已构成违约，但该违约事实并不构成独立保函欺诈的充分必要条件。

3.关于第十四条第三款，指导案例从具体的实务中的审查方式上进行了细化：判断独立反担保函下有无欺诈的行为，不仅需要看受益人独立保函的欺诈情形，也需要审查独立保函的开立行。

（三）遭遇保函欺诈下的临时止付程序

1.国内管辖法院是否有权就约定境外管辖的保函欺诈下达止付令。在《独立保函纠纷问题规定》颁布之前，国内法院在实务审判中基于维护国内企业权益以及展现我国的司法尊严的目的，实践中法院大多会作出止付裁定。

2.裁定止付具有的严格的程序性要求。《独立保函纠纷问题规定》第十四条第一款明确规定裁定止付必须同时满足条款规定的三项条件。

三、独立保函欺诈纠纷的管辖权及准据法适用分析

（一）为何保函欺诈诉讼由申请人提起

《独立保函纠纷问题规定》第十三条规定了申请中止支付的管辖问題。理论上，欺诈例外原则属于保函开立人享有的抗辩权，开立人有权利直接主张受益人的索赔存在欺诈从而拒绝付款。但是开立人大多为银行或金融机构，从其声誉出发，他们一般不愿意直接主张拒赔。另外，如果开立人直接主张保函欺诈，则其必须承担因此而带来的举证责任，而开立人并不是基础合同的参与者，通常难以判断保函索赔是否属于欺诈，在实践中保函开立人并没有动力去主动援引保函欺诈条款拒赔。

（二）独立保函欺诈纠纷案件是否受基础合同中的争议解决条款约束

《独立保函纠纷问题规定》第二十一条第二款对于此类案件最终确定了按照侵权纠纷确定管辖的原则。独立保函欺诈的法律关系表现形式为：受益人滥用权利违反诚信原则向开立人进行索款，其行为既损害了保函申请人的权益，也给保函开立人利益造损失。保函欺诈的法律关系当事人主要是三方分别为：申请人、受益人、开立人（包括独立反担保函的开立人）。除非独立保函欺诈纠纷的当事人之间已经约定由其他法院管辖或提交仲裁的，否则均由被请求止付的开立人的住所地或者被告住所地法院管辖。对于涉外独立保函欺诈案件的管辖，通常是境外的受益人要求给付款项，境内的申请人认为境外的受益人存在欺诈索款的情形时，通常直接向开立人的中国境内的住所地起诉。

（三）涉外独立保函欺诈纠纷的准据法适用

国内独立保函欺诈纠纷当然适用中国法律。但是对于涉外独立保函欺诈纠纷如何适用准据法，对此《独立保函纠纷问题规定》第二十二条第二款参照《涉外民事关系法律适用法》第四十四条予以规定，对于涉外独立保函纠纷准据法适用：首先，当事人可以约定;其次，难以约定的，适用被请求止付保函的开立人经常居所地法律，当事人有共同经常居所地的适用共同经常居所地法律。

四、结语

本文通过《独立保函纠纷问题规定》并结合相关审判实务，对独立保函的定义、特征以及基本法律属性展开相关论述，并对独立保函与保证担保进行了差异分析并进行了总结区分，最后结合相关司法判例用相关问题进行实务分析，在判例中感受独立保函的理解与适用。

注释：

大连高金投资有限公司（以下简称“大连高金公司”）案、中国工商银行股份有限公司大连星海支行（以下简称“工行星海支行”）企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷案”，（2017）最高法民终647号

扬州缤纷嘉年华投资发展有限公司与浙江江南新城投资开发有限公司、第三人中国银行股份有限公司扬州分行保函欺诈纠纷案，（2015）扬广商初字第692号。

中机新能源开发有限公司与华西能源工业股份有限公司（以下简称“华西能源公司”）保证合同纠纷案，（2017）最高法民申4879号。

以 “恒顺船务有限公司（以下简称“恒顺船务”）与上海浦东发展银行股份有限公司（以下简称“上海浦东银行”）保证合同纠纷案”，（2016）最高法民申2318号为例，恒顺船务以买方欺诈向上海海事法院提起诉讼，上海海事法院根据恒顺船务的止付申请作出止付的裁定，并及时向开立银行送达了止付令。

以“荷兰国达门霍林赫姆造船厂、江苏苏豪国际集团股份有限公司纠纷案”，（2018）鄂72执异16号为例，法院认为止付申请人需要提交相应的证据证明独立保函欺诈且需达到高度可能性的标准。在本案中，苏豪公司并未提交任何证据证明涉案保函存在欺诈的情形，因此，法院要求保函开立人交通银行江苏分行止付保函的法定情形并不成立。

实践中，我国承包商在国外承包工程时，通常会同意在开立的独立保函中约定适用国外法律，但对于开立人而言，一旦遭遇保函欺诈纠纷时，往往面临国内施工企业与业主对其进行的平行诉讼问题。在前述恒顺船务与上海浦东银行的案件中，英国法官认为，因其可以在对外担保的过程中获得相关的担保费用，此种风险是国内某商业银行愿意承担的内在风险，国内某商业银行的付款义务不应受外界因素的影响。

参考文献：

[1]张勇健，沈红雨.《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的理解和适用[J].人民司法（应用），2017（1）.

[2]章印.独立保函法律适用及管辖权问题[J].中国外汇，2017（24）.