隔代探望权的法律思考

宋暖阳

摘 要：我国《婚姻法》第38条中确立了探望权制度，而探望权的主体并不包括（外）祖父母，有着深厚社会基础的“隔辈亲”受到冲击，探望需求得不到法律的支持，由此引发了许多诉讼纠纷。本文在明确已有法律规定缺陷的基础上，分析隔代探望权确立的必要性，进而给出实现隔代探望的建议。

关键词：隔代探望;隔辈亲;权利主体;婚姻法

中图分类号：D923.9;D920.5    文献标识码：A    文章编号：2095-4379-（2019）23-0170-02

一、现今婚姻法中关于探望权的规定与缺陷

我国《婚姻法》第38条第一款第一次以法律形式确定了探望权，使它成为一项法定权利。探望权的主体是特定的，即离婚后不直接抚养子女的父或母一方，除此之外，包括（外）祖父母均不是探望权的主体。

笔者认为，此规定无疑是人为的割裂了亲情，使得探望权的主体范围过小，违背了大多数人的意志和我国的传统伦理。从民事权利架构来分析，隔代探望权可以划归为身份权中的亲属权，派生并依附于亲权，作为对亲权的有益补充。允许（外）祖父母在双方商定的时间以双方同意的方式探望孙子女，是其行使亲属权的表现之一，也是通过法律维系亲情的体现。

二、隔代探望权确立的必要性

（一）权利义务相一致原则的内在要求

《婚姻法》第28条与《继承法》第11条构成了祖孙之间的权利义务关系。既然（外）祖父母是承担相关的法律义务的，那么从权利义务相一致的原则考虑，若只承担义务不享有权利，显然是不对等、不公平的。再者，若没有探望的权利和资格，平时缺少沟通和交流，无法完全了解和认识（外）孙子女，也不能够履行好法律规定的义务，因此应当赋予（外）祖父母隔代探望权，打破阻隔亲情交流的壁垒，满足祖孙之间的亲情需求。

（二）确立隔代探望权符合子女利益最大化原则

父母离婚本就无法给子女提供正常的成长环境，与同龄人比起来他们的生活会出现更多负面情绪，易造成未成年子女自闭、抑郁等心理问题，因此，双方家庭应该尽可能的关爱补偿子女，降低裂痕亲情带来的伤害。（外）祖父母作为（外）孙子女成长成长过程中必存的情感因素，尽管父母双方婚姻破裂，但是子女作为双方家庭的纽带，（外）祖父母的探望能够减轻未成年人因家庭突变所受的负面痛苦，给予未成年人更多的照顾和关爱。

婚姻破裂过程中难免产生憎恨情绪，在实践中还会出现把子女作为砝码惩罚对方的现象。在这种情况下（外）祖父母的探望愿望甚至比父母更加强烈，但是（外）祖父母的探望要求在法律上得不到支持。这样因双方父母离婚而强制割裂亲情的做法，会让（外）祖父母与子女被动参与到紧张和破裂的家庭关系中，造成严重的心理创伤。

所以从未成年利益最大化的角度出发，未成年子女若不反对探望，与子女共同生活的一方应该协助不与子女一起生活一方的（外）祖父母探望（外）孙子女，满足祖孙的情感需求，理性面对婚姻破裂对整个家庭带来的伤害。

（三）隔代探望权符合婚姻家庭伦理及社会现实

婚姻家庭伦理是一个民族在自己的历史进程中形成的，为人们普遍遵守的有关夫妻、父母子女等亲属关系的价值、观念及行为准则。①我国实行计划生育已经三十多年，城镇80后夫妻普遍为独生子女，而他们正值壮年，是打拼的黄金时期，自然陪伴老年人的时间有限，而（外）祖父母退休在家思念儿女，便会把情感寄托在（外）孙子女身上，（外）祖父母负责未成年人的上下学及吃饭等生活所需，长此以往，在照看（外）孙子女的过程中可以弥补情感空缺。

在农村，有更多的未成年由（外）祖父母照看，留守儿童更是与（外）祖父母相依为命，加上宅基地等现有条件，世代同堂的家庭结构特征凸显。当农村青壮年进城工作，（外）祖父母便承担起了照看未成年子女的责任，祖孙间的情感依赖性甚至更强。这反映出我国“隔辈亲”的基本国情。

三、实现隔代探望的建议

（一）确定祖父母、外祖父母的隔代探望权主体资格

近年来类似“祖父母无权探望孙子”的案件经常出现在新闻报道上，社会反响激烈，从法律层面来讲，我国确实没有对其他亲属的探望权主体资格做出规定，使得（外）祖父母探望（外）孙子女符合情理但无法律依据。因此，我国应该回应社会需求，与时俱进完善我国立法，及早对（外）祖父母的隔代探望权主体地位做出法律上的确定，在《婚姻法》第38条的基础上，额外制定一款规定隔代探望权，赋予（外）祖父母探望的资格并规定滥用隔代探望權的情形以及相应的救济措施，这是实现隔代探望的前提和基础。

（二）尊重被探望人的意愿

在（外）祖父母行使探望权时，一定要尊重被探望人（未成年子女）的意愿，此要求也与立法初衷一致，即从未成年人利益最大化的角度出发，并且在一定程度上有利于（外）祖父母探望权的顺利实现。关于维护直接抚养子女一方的生活安宁权，（外）祖父母探望时不得影响其现有家庭的正常生活。（外）孙子女的父或母往往再婚，组成新的家庭，隔代探望容易影响再婚家庭的安宁和稳定。所以探望的地点可以做出适当的筛选，宜选择在监护人和（外）祖父母都方便的地点，同时还要考虑（外）孙子女的利益和意愿;探望的频率也不宜过高，例如一月一次，不宜每周一次;在（外）祖父母行使探望权时，尽可能与父或母的探望一起进行，以便减少探望过程中的矛盾。隔代探望行为要受到公序良俗原则、诚实信用原则的限制，从而兼顾双方的利益平衡。

（三）不得进行隔代探望的例外情形

如果（外）祖父母的探望会对（外）孙子女产生不利影响，就需要对隔代探望行为加以控制。例外情形可分为以下几种情形：

1.（外）祖父母道德品行不佳;

2.（外）祖父母具有暴力倾向;

3.（外）祖父母有黄赌毒等违法记录;

4.（外）祖父母患有传染病;

5.法律、法规规定的其他情形。

以上几种情况明显不利于未成年人的身心健康，加之未成年人判断能力较弱，对亲人过度信任，极易被误导或模仿，因此规定隔代探望的例外情形也是未成年人利益最大化原则的重要体现。

[ 注     释 ]

①薛宁兰.婚姻家庭法定位及其伦理内涵[J].江淮论坛，2015（06）：137.

[ 参 考 文 献 ]

[1]庄绪龙.“隔代探望”的法理基础、权利属性与类型区分[J].法律适用，2017（23）：82-90.

[2]浦纯钰.“子女最佳利益”原则下的亲权制度构建[J].江南大学学报（人文社会科学版），2018，17（03）：30-36.

[3]贾少鹏.赋予（外）祖父母探望权的必要性及其完善[J].太原学院学报（社会科学版），2018，19（02）：43-48+58.

[4]张海燕.（外）祖父母探望权研究[D].西南政法大学，2015.

[5]张佳楠.关于祖父母、外祖父母享有探望权主体资格的探讨分析[J].商，2016（15）：254.

[6]浦纯钰.论隔代探望权的法律性质及立法构思——以江苏首例“隔代探望权”案为视角[J].中华女子学院学报，2016，28（06）：36-42.

[7]薛宁兰.婚姻家庭法定位及其伦理内涵[J].江淮论坛，2015（06）：133-141+197.

[8]赵超.祖父母外祖父母成为探望权主体的证成[J].法制与社会，2013（12）：273-274.