专题二：网络空间综合治理的法理基础与路径

卢建平

北京师范大学法学院院长、教授、博士生导师

第一，这些年我一直在关注我们国家刑法发展的趋势。以我浅见，至少最近这些年的刑法立法呈现出了一个外部扩展与内在变化的趋势。所谓外部扩张，用比较形象的词语来概括，就是刑法的外形变胖了，表现为刑法条文数量的增长、罪名的上升，刑法规范体系膨胀，不仅刑法典自身在“长胖”，还有修正案、立法解释、司法解释等，由此刑法的调整范围也在扩大，不断蚕食行政法的调整领域，刑法的干预手段也在相应增加，由传统刑罚体系扩展为刑事制裁体系，最新的刑法修正案就增加了职业禁止、禁止令、社区矫正等措施，使人不免回想起100年前的意大利“菲利刑法典”。刑法的外部扩张与其内在的软化或活化是对应的，归结为刑法机能或功能的变化，如由报应、制裁、处罚、打击偏向于教育、预防、治理，国家强调保障人权。是否由此意味着刑法的性质和定位也发生了变化，即由传统意义上的硬法（hard law）转变为软法（soft law）或软硬兼备的法？刑法由被动、消极、谦抑的法转变为主动、积极、扩张的法？刑法由最后法（Ultima ratio）变成了社会治理法？以我们今天讨论的话题为例，这种变化趋势不仅仅表现在犯罪论的层次上，同时也体现在刑罚论或制裁论的层面上。犯罪论层次上，传统意义上的暴力犯罪都是物理暴力、硬暴力、接触暴力，现在开始向软暴力、非接触暴力、精神暴力转化。网络暴力，或者说软暴力，这也是我最近这些年比较关注的一个问题。制裁论的层面上，在传统的比较硬的刑罚体系（即5个主刑加3个附加刑再加一个驱逐出境的5+3+1）结构之外，现在出现了一个更加应该引起刑法人关注的以社区矫正和职业禁止为代表的新型措施的嵌入，这些措施类似于国外的保安处分，如今出现在我们的刑罚体系里是不伦不类的。刑法发展的这个趋势会产生什么样的影响，对司法实务带来哪些挑战，需要理论界和实务界深入研究。

第二，面对社会特别是信息网络技术的飞速发展，我们的刑法立法和司法显得滞后，目前的刑法规定和司法裁决难以全面充分评价网络空间所出现的很多犯罪，或者是传统犯罪在网络的变异，或者是全新的网络犯罪。以网络“水军”案件为例，若最终认定为非法经营罪，我觉得这个评价就明显不足、严重不足，因为它仅仅评价了结果，而且仅仅是经济方面的结果，社会方面的结果没有得到评价，行为特征或客观层面表现出来的各种软硬暴力的结合，线下和线上的暴力形态及其社会影响并没有得到充分的评价。

第三，重点谈一下我自己的想法或者是建议。为了解决对网络犯罪评价不足的问题，同时赶上时代发展变化的脚步，我个人倾向于把刑法现有的罪名按两个方向进行梳理：一是组织犯的思路。如果某个网络“水军”组织存续的时间够长，线上线下结合，其组织形态无论是从技术角度、经济角度还是从社会角度都能够甄别，又符合黑社会性质组织的其他特征，为何就不能认定为涉黑组织？比如刚才介绍的网络“水军”的例子，成员有1600之多，居然不是涉黑组织？这就会形成一个悖论，线下三个五个成员的都凑成了黑社会性质组织，而线上一千多人的组织还不能认定为涉黑组织？这岂非咄咄怪事？还有，以“套路贷”为例的网络恶势力，甚至有些也可以称为网络黑社会，其黑社会组织的特殊也是非常明显的，只不过这种暴力主要是非传统暴力或软暴力，是软硬结合的暴力，为什么就不能用《刑法》294条呢？当然这个提议接受起来可能比较难。多少年前我就想指导一个学生写网络黑社会的毕业论文，结果开题的时候被别的老师轻易毙掉了，对此我一直耿耿于怀！在网络时代，我们的认识思维也要从线下飞跃到线上，当然这里仍然需要考虑网络的组织形态、动员能力，需要综合判断涉黑组织的全部特征。二是行为犯的思路，如果用不了《刑法》294条的罪名，也不宜轻易使用“恶势力”等非法律术语，而应该适用扫黑除恶过程中涉黑涉恶的其他法定罪名（如强迫交易、敲诈勒索、破坏生产经营、寻衅滋事等），只要其行為特征符合，就可以认定。

时延安

中国人民大学法学院教授、博士生导师

一、准确界定网络空间黑恶势力

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等规范性文件对“黑社会性质组织”“恶势力”进行了界定。结合《刑法》第294条关于“黑社会性质组织”的法律规定以及司法解释等规范性文件对“黑恶势力”的特征描述，“黑恶势力”的核心特征在于形成非法控制，即非法对一定地区、行业、领域形成控制进而获取不法利益。从非法控制这一核心特征看，可以较为准确地认定“黑恶势力”。对网络空间黑恶势力的界定，同样要把握“非法控制”这一核心特征。

网络空间黑恶势力主要包括两种形态：线下黑恶势力的网络化和线上的黑恶势力。前者是指，黑恶势力利用信息网络组织实施具体犯罪活动，例如“套路贷”的案件。对于这种情形，黑恶势力在线下形成，信息网络只是其实施犯罪的工具手段。在实践中，依照刑法和司法解释等规范性文件，对具体案件予以认定即可。后者是指，完全或者依赖并仅在网络空间实施违法犯罪活动的黑恶势力，也就是说，这类黑恶势力的活动，无论是组织行为还是具体的违法犯罪行为，在线上完成，只不过其获得的经济利益需要在线下“兑现”。例如，操纵“水军”通过实施“软暴力”进行敲诈、参与不正当竞争的行为。这种情形中，组织特征和非法控制特征尚达不到黑社会性质组织的程度，但已经具有恶势力的一般特征。

比较而言，后者是典型的网络空间黑恶势力，不过，由于其通过网络实施，人员线下分散、不固定，因而给司法实践侦查、认定带来很大困难。对此，要充分认识线上组织违法犯罪行为的特殊性。组织行为，是通过信息传递、反馈、矫正等方式实现的，而信息网络使得组织行为变得更为容易，通俗地讲，通过网络找到“志同道合”的人更为容易。网络有组织犯罪呈现出明显的“犯罪合作”的倾向，这种组织模式已经超过了传统的、对共同犯罪的理解，主要表现在分工方式和主观方面上。网络有组织犯罪带有明显的“产业化”分工的模式，即参与犯罪的行为人以习惯或常业性地从事某类违法行为，而其可以根据需求加入到某个有组织犯罪当中;在主观方面上，参与网络有组织犯罪的人，对组织者实施行为以及后果存在漠不关心的心态，即便其可能存在一定的认知情况。对于这一特点，对网络黑恶势力的界定，就不能拘泥于传统的共同犯罪理论。我的观点是，网络空间黑恶势力就是在网络空间有组织带有软暴力性质行为，并试图对网络使用者、消费者或者经营者形成非法控制的行为人集合。

结合这一定义，对网络空间黑恶势力的界定，和线下黑恶势力一样，都要强调“非法控制”这一核心要素。也就是说，网络空间黑恶势力，同样具有非法控制网络空间某一行业、某一人群、某一领域的特征，只不过，对其理解不能从地理空间的角度，而应基于网络空间的角度。对于这类黑恶势力的组织特征，也要从“犯罪合作”的角度，而非共同犯罪的角度加以理解。在具体案件处理中，对于这类黑恶势力的核心成员，可以按照共同犯罪处理，而对其他为实施犯罪提供客观帮助的，不宜作为共同犯罪处理，而应就其行为单独定罪。

需要提及的是，尽管网络空间黑恶势力危害性很大，但实践中予以刑事追究的案例并不多见，其主要是还是刑法、司法解释等规范性文件中使用“黑社会性质组织”“恶势力”这类强调人员固定、危害行为持续特征的术语。借鉴国际公约和外国立法例，对这类行为统一用“有组织犯罪”的术语，更有利于对这类行为的定义。

二、预防网络空间黑恶势力的举措

主要存在三方面的规制问题：

一是，资金流方面的规制，也就是控制网络空间黑恶势力的资金走向。和线下黑恶势力一样，这种类型黑恶势力同样追逐经济利益，因而切断其财源以及控制其违法所得走向，是遏制这类违法犯罪活动扩张的十分关键的举措。

二是，要加强信息控制。以现在的技术而论，有关部门掌握网络空间黑恶势力信息是完全可能的，为预防和惩治这类犯罪，应充分考虑对信息的规制。尤其是要尽快地出台“个人信息保护法”。无论对个人信息的占有是否属于一种民事权利，对个人信息获取、交易、使用等方面，必须加强规制，以形成有效的防控措施。

三是，要加强技术控制。对于存在较大风险的技术，建议形成审批和备案制度，尤其是那些可能用来侵犯公民个人权利的技术。对于未经审批或备案，在网络上使用的，应予以行政处罚。现在看，对科学技术的行政规制、行业自律，应该更加强调。

皮勇

武汉大学法学院教授、博士生导师

我想讲两点：一是防控网络黑恶犯罪的治理政策与刑法的关系;二是软暴力与刑法法益的关系。

首先，谈谈防控网络黑恶犯罪的治理政策与刑法的关系。关于犯罪治理，应当走综合治理的道路。我国打击黑恶犯罪出台的若干司法解释和司法指导文件中，都提到打早、打小、打伞的治理政策。对待网络黑恶犯罪，也要坚持以上正确的治理政策，坚持打早、打小、打网络犯罪生态，以及营造有利于网络空间黑恶犯罪治理的社会环境，这一治理政策应该在包括法律手段在内的各种治理手段和措施运用中得到贯彻和执行。

打击黑恶犯罪的治理政策是一个总纲，刑法是实现这一政策的手段之一。有效地、正确地落实治理政策是刑法手段运用的方向和目标，一方面要看到刑法是保障以上治理政策落实的重要手段，另一方面也要看到，刑法手段只是諸多手段之一，既不可少，也不能够完全依赖。在治理手段的结构中，应当以政策治理为主、刑法打击为辅，坚持七分治理三分打击的策略。对待网络黑恶犯罪，重要治理政策是使之丧失再犯能力，我们不仅要重视没收黑恶犯罪势力的财产，剥夺其犯罪的经济能力，也要重视剥夺其利用互联网实施犯罪能力，核心是剥夺其利用互联网实施犯罪行为、获取和转移资金的能力;可以考虑在行政法或者刑法中设置禁网令，网络服务提供者不给其提供互联网服务，金融机构不给其提供网络金融服务，禁止犯罪人使用网络银行和ATM机等自动化处理设备等非柜台操作以外的方式消费、取款、转账，禁止他人通过非柜台以外的方式向其账户转账，阻断犯罪的完成，从而增加犯罪成本、风险和难度，同时，犯罪人合法的财产权利也有保障。

刑法是最完备的法律机器，有自己的运作规律，也存在诸多的适用限制，如坚持正当适用原则、罪刑法定原则等，突破刑法规定将刑法打击作为主要的黑恶犯罪治理手段，会遇到法律困难。我们现有的打击黑恶犯罪的司法解释和指导文件大多是运用刑法解释的方法来解决惩治犯罪中的问题，有些解释有突破司法解释权限的嫌疑，应当根据网络社会的特征，科学、合理地增设新罪名或者修改立法，如在打击网络谣言犯罪时，可以考虑修改《刑法》第291条之一第2款规定的编造、故意传播虚假信息罪，而不是过度依赖寻衅滋事罪立法。另外，刑法治理的局限性还表现在成本太高。盐城网络水军非法经营犯罪案件办理探索出了一条行之有效的刑法治理路径，但我们也要看到，办案机关调用了大量的人力、物力，不适合作为应对更大数量、更大规模的网络犯罪案件，说明刑法治理手段的作用有限。再次，刑法治理的局限性还表现为事后性和结果导向性，不适合对犯罪全过程、系统化治理，不能很好地实现前述治理政策提出的“打早、打小、打犯罪生态，营造有利的治理环境”目标。

其次，谈谈软暴力和刑法法益的关系。关于黑恶犯罪的司法解释和指导文件中都指出，使用暴力或者以暴力相威胁的手段是黑恶犯罪的基本特征，而在网络社会环境下软暴力不具有以上暴力特征，从而在认定软暴力形式的黑恶犯罪问题上遇到法律障碍。最近的司法指导文件在黑恶犯罪的手段中增加了“滋扰”行为，但是，并没有消除司法政策在司法適用中的困难。我认为，应当对软暴力行为侵犯刑法法益进行实质判断，虽然其不具有暴力形式，但是，从侵犯的人身权利、重大财产权利和其他重要法益以及所造成的严重后果来看，其与物理暴力形式的黑恶犯罪没有本质区别。例如，在“套路贷”、校园“裸条贷”等案件中，虚增巨额债务、逼死被害人、严重干扰被害人及其关系密切人员的正常生活和工作等事实表现，软暴力严重侵犯了人身权利、重大财产权利和其他重要法益，与使用暴力或者以暴力相威胁手段的犯罪行为在法益侵害上是等价值的，将其作为黑恶犯罪进行打击合理、正当。在网络社会环境下，数据化生存成为主要社会活动样态，我们要有数据社会思维，软暴力犯罪不仅限于目前的部分线上、部分线下的形式，还可能出现纯线上的软暴力黑恶犯罪。在打击软暴力犯罪的法律依据上，当前司法政策文件还不够，应当修改立法增加黑恶犯罪的犯罪手段，将软暴力形式手段明确规定到刑法中。

最后，要强调的是，网络化、数据化生存是现代社会的主要样态，要制定适合新社会样态的法律，推动法学理论的与时俱进，如果法律及法学理论不能及时跟进社会的发展，就好比拿上个世纪的旧地图为新世纪的人指路，不利于我国社会的良好治理。

戴士剑

中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师

我们现在这个时代，确实是便利了，但是这种便利和安全是一种互相冲突的两个选择，包括我们现在就能够想象得到的，到了明年或者是后年，一旦5G进入大规模应用，其实我们每个家庭都是不安全的，如我们的微波炉、电视、音箱等，都可能被人控制，这跟过去是完全不一样的。

过去有种观点，说互联网的普及能够使世界更加公平，如边远山区的孩子，也同样能够享受到最先进的教育，但事实却给了我们一个巨大的打击。互联网的普及不仅没有降低这种社会差异，反倒使得社会差异更加巨大。当前我们面临的问题是：一方面从国家角度来看，管理应该说是更加便利、更加精细，这使得个人想与国家对抗几乎是完全不可能的，现在流行的一句话“大数据面前无隐私”很好地诠释了这一点。但另一方面我们却发现，虽然大数据面前无隐私，但我们真正需要打击某些犯罪时，司法成本却又特别高！这似乎是一个很矛盾的现象，为什么信息化明明让社会管理变得简便高效了，却又使得打击犯罪的成本这么高呢？这是值得我们好好反思的。我个人觉得这跟互联网的时代性紧密相联系，这和我们常说的“一方水土养一方人”是一个道理，都是长期自然选择的结果，这也是互联网时代进化的过程。

现在互联网犯罪的特点就是高效率、低成本、大规模、广地域，与之对应的却是侦查的低效率、高成本。为什么会出现这种效应？这和信息化发展导致的高科技行为有关系。以“伪基站”发送垃圾短信为例，以前我们寄送书面的广告，效率低成本高，而“伪基站”发送垃圾短信是很快的，分分钟就可以发送几万条，甚至几十万条。但是要打击这种犯罪，按照《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的;”“以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑”，我们能够做的就是通过鉴定“伪基站”控制计算机的数据，从而确定有一万个以上的手机（通过IMSI和IMEI来判定）受到影响而脱网，所以后来“伪基站”控制计算机不再记录受影响的手机的IMSI或IMEI，或者发送完毕一批任务后彻底删除这里信息，有些甚至采用手机远程控制“伪基站”设备的方式来发送垃圾短信或钓鱼信息，导致公安民警侦查到“伪基站”发送设备时，根本找不到相关嫌疑人。很显然，如果没有这些信息，我们根本无法打击这类犯罪，可以想像一下，我们一个一个去找受影响的手机主人来核实他们的手机收到了垃圾短信，从而证明他们的手机脱网，并将这种证明固定到1万人以上，是个什么概念？而罪与非罪的界限就在于有没有1万个以上！这反映了对于这类新型犯罪，我们的法律规定与技术发展出现了不匹配的情况。

对于这类犯罪，个人认为应该将其改为行为犯予以处罚，其后果作为量刑情节来考虑，而不是作为结果犯来处罚和打击。互联网时代高科技犯罪的取证，与传统犯罪的取证是完全不同的。互联网时代全球就是一张网，可以通过网上多次跳板将犯罪地域扩展到全球，我们要在这张网上一点一点的获取证据，成本非常高昂，这和过去在有限的地域里侦查破案，其成本是完全无法比拟的。所以在打击这类犯罪时，应该直接将其规定为行为犯，而不是结果犯，这是我个人的看法。

我们现在对司法，或者说是对公职人员要求越来越高，甚至高到让我觉得有点不可思议的地步，比如说现在电子取证规定其实已经相对完善了，公安部今年刚出台《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》已经很完善了，但是我觉得有点不匹配，或者说是不平衡，不平衡在什么地方？不平衡在对犯罪分子的保护过度，对侦查取证要求过高，高到什么程度？公安现在取证必须是现场录像。我不是说这个要求不好，公安有这些规则是好还是不好，有两种观点：一种观点是这些规定把公安限制的太死了，一旦有点儿瑕疵就会让律师死抓不放，让律师有了对公安取证进行攻击的依据;另外一种观点则认为有了相关规定，公安只需要按照规定执行，公安取证有了依据，律师就无话可说。我个人还是倾向于公安取证有依据好一些，但是虽然现在录音录像很方便，这种制度却反映了对我们的公职人员，或者说是对侦查人员缺乏信任，我觉得这是很不正常的现象。这就像我们现在看自媒体，很多自媒体不知道出于什么目的，要么教唆犯罪，要么歪曲事实毫无底线，可事实是：我们的国家是世界上最安全的国家，我们的社会主义建设得到了世界大多数国家和人们的肯定！说到这里不得不提一下我2003年在部队工作的时候就提出过两个问题：一是信息安全将来一定会上升到国家安全的层面，这个已经实现了;另一个是我们的宣传媒体有问题，包括一些价值观的引导，目前这方面已经得到了治理和改善，但在我看来还不够，还要继续加大治理的力度。

要认定法律事实，既要强调证据的真实性、合法性、关联性，也要强调对基本常识、基本逻辑、自然规律、科学规律的基本遵循。只要回归我们的理性和常识，就能拓宽寻求法律事实的视野。还要大力发展网络专业鉴定机构。现在有些鉴定机构不太专业。我接触的一些专家说，即使手机与电脑中的文档全部清零数年，专业人士依然能够恢复被删除信息。可见，要通过删除网络信息的方式毁灭证据难上加难。

积极推动网络活动纳入法律调整轨道，造福广大网民，也有助于促进互联网经济的可持续健康发展，最终打造出诚实信用、公平公正、各得其所、多赢普惠的互联网市场生态环境。

二、要积极推动网络生态协同共治体系的现代化

第一，我们要千方百计提高社会公共信用信息（包括商务信息和政务信息）的透明度。谣言止于智者，也止于透明和公开。很多谣言细究起来，主要因为正面信息供给不足所导致的：一方面是供给的数量不够;另一方面是供给的质量有待提高。有的是信息提供了，但是不及时。一般是网络上的负面消息已经发酵出来以后，有些地方和部门才开始挤牙膏式地披露信息。网民往往认为这是公关补课。因为信息披露晚了半拍，讲的是事实也有人不信。所以，政府部门与企业应该提高信息披露的真实性、准确性、完整性、公平性、及时性、合法性、易得性与易解性。建议新闻发布要做到图文并茂，配漫画的传播效果就很好。

第二，要加强网络伦理建设。我们现在没有系统化规范化的网络伦理守则。我觉得网信办要牵头，联合公安部与最高人民检察院等部门，出台网络伦理守则。网民一定要有证据意识。任何时候发东西，都要有证据意识，要有证据证明自己的发帖的真实性与可靠性。在认定发帖中的虚假信息时，发帖者要首发一张照片，就有义务说明原图在哪儿：你如果自己拍的，就得拿出原图;你如果转发别人的，那就有义务说明前手是谁。如果你都说不清，那只能推定就是你首发的。网民要有规则意识与法治意识。网民还要有对不同观点的包容意识。要鼓励百家争鸣，百花齐放。

第三，要强化平台的自律监管。平台没有把好关，没有守好地盘是导致网络水军与网络暴力泛滥成灾的根源之一。平台企业必须承認五大事实：平台是你搭建的;规则是你写的;用户是你审核过的;平台的商业模式具有营利性;你还有大数据。基于这五个理由，我认为平台在预防与制止网络软暴力与网络黑攻关方面要挺在前面，甚至挺在网信办行政监管的前面。如果平台的自律监管不失灵，就不需要行政监管。

第四，市场会失灵，监管者不该失灵。现实生活中出现了监管和市场双重失灵的现象。很多创新幌子的背后隐藏着失信行为。长期以来，不少人形成了“重创新、轻诚信，重发展、轻规范，重快捷、轻安全，重效率、轻公平”的错误理念。这直接导致网络失信收益高、失信成本低、失信收益高于失信成本;守信成本高、守信收益低、守信成本高于守信收益;维权成本高、维权收益低、维权成本高于维权收益的短板。这“三高三低”恰恰是网络空间中失信违约侵权欺诈乃至犯罪乱象的根源。建议提升监管效能，铸造监管合力，增强监管公信，实现信用监管、协同监管、精准监管、靶向监管。特别是强化网信办和市场监管部门、公安机关以及其他执法部门之间的通力合作，要及时回应关注网民关注的突出问题。通则不痛，痛则不通。

三、市场有眼睛，法律有牙齿

法律责任有三颗牙：民事责任、行政责任与刑事责任。其中，行政责任包括针对公务人员的行政处分以及针对行政相对人的行政处罚。三大法律责任旨在弘扬核心价值、保护民事权利、守望公共利益、维护公序良俗、制裁义务违反、预防权力（权利）滥用，捍卫法律尊严。正是由于法律责任的存在，法律才不仅被人们信仰，也被人们敬畏。

为确保法律责任落地生根，并充分体现普罗大众追求的程序正义与结果正义的有机融合，《民事诉讼法》《行政诉讼法》与《刑事诉讼法》还专门呵护司法程序的正当性、合法性、民主性、公开性、公正性与公平性。

要依法制裁网络上的民事侵权行为。财产损害赔偿与精神损害赔偿一个都不能少。我认为，要对无中生有，造谣、侮辱、诽谤他人人格尊严的行为必须适用惩罚性赔偿制度。1+3倍或者1+10倍，都不为过。

虽然三分法是法律界与法学界的传统共识，但随着诚信中国与法治中国建设步伐的加快，尤其是如火如荼的联合褒奖诚信、联合惩戒失信机制的全面运行，不管读者诸君是否已经意识到，我国法律已经开始长出了第四颗牙齿：信用责任（失信惩戒）。

信用责任的导入有利于强化传统三大法律责任制度，消除我国法律责任体系的短板与盲区。信用责任的类型多元复杂、动态开放，包括拒绝行政许可或行政给付，加大监管力度，从严追究刑责，禁止获取国有资源，禁止申请荣誉奖励，禁止获得金融市场融资，禁止出境等诸多类型，横跨全国乃至全球各地，覆盖多个产业，涉及资本市场、消费品市场与经理人市场等多个要素市场，涉及多个制裁部门和机构。因此，信用责任的外延要比传统三大责任更广，内涵也更丰富。

截至2019年7月底，国务院各部门共签署51个联合奖惩备忘录，相关部门认定并向全国信用信息共享平台推送失信联合惩戒对象名单信息。这意味着信息共享、无缝对接、有机衔接、同频共振的联合惩戒失信牙齿越磨越亮。