网上仲裁浅议Discussion on Online Arbitration

陆凌秀

摘要：伴随着互联网技术的飞速进步，在国际民商事仲裁领域确立并发展网上仲裁十分必要。作为网上争议解决机制（ODR）之一的网上仲裁吸引了理论界和实践者们的广泛关注。本文旨在通过分析网上仲裁的学理考察、法律要件及仲裁地的确定和网上仲裁承认与执行的困境等相关法律问题，从而建构理想的网上仲裁形式。

关键词：网上仲裁;仲裁地的确定;可行性分析

1 网上仲裁的学理考察

对于网上仲裁，需要从定义和网上仲裁的渊源出发，对其进行梳理与探究。网上仲裁，是将仲裁的环节放在互联网上进行，也即在网上进行仲裁申请、立案、答辩或提出反请求、制定仲裁员、组成仲裁庭、审理和作出裁决等程序。目前学界对于网上仲裁的界定有三种典型的说法：第一种比较严格，认为网上仲裁需要全部程序都在网上进行。第二种要求是有网上争议解决机构，提供一个封闭的网上系统来仲裁，也就是说，网上争议解决机构提供封闭系统进行仲裁，就属于网上仲裁。第三种比较宽泛，认为仲裁采用了网络信息交流方式就是网上仲裁。但三种规定都表明，与传统仲裁相比，网上仲裁是仲裁程序全部或部分在网上通过网络技术来进行的。

网上仲裁同时具备传统仲裁和虚拟网络的双重特性。从渊源上说，虽然网上仲裁与传统仲裁存在着明显的不同，但网上仲裁并非原发于网络空间的，而是传统仲裁为适应网络时代的新发展，所以脱胎于传统仲裁的网上仲裁与传统仲裁存在着密切的联系。同时，互联网是一个独立于任何国家的国境而存在的虚拟空间，并且具有开放性，故而网上仲裁会具有互联网的特点。虚拟仲裁具有互联网的虚拟性特点，与传统仲裁相比，虚拟性是网上仲裁关键的特征之一。网上仲裁需要借助虚拟网络技术，与传统的电话、传真等有所不同，相应法律对网上仲裁的一些规定也会与传统仲裁不同。同时互联网技术也影响了传统仲裁，比如传统仲裁机构探索建立机构网站用于仲裁，有的机构将仲裁的部分过程放到网上进行。不过我们认为，仅仅利用互联网技术完成部分程序的做法，没有体现虚拟仲裁实质，虚拟仲裁的实质要求关键程序利用网络进行，不需要提交任何纸质材料，面对面的庭审也不再存在。虽然目前技术和法律还不完善，无法做到彻底的虚拟仲裁，但是将互联网作为工具去解决仲裁问题仍然是十分便捷的。

所以，网上仲裁与传统仲裁并非完全不同，只是仲裁有了新的运作方式。互联网提供平台，保证技术支持，确保当事人参与，以及仲裁顺利进行，确保信息交换，文书提交，资料传递，在技术支持下不出现技术问题，其具有与传统仲裁同等的法律效力。

2 网上仲裁协议的法律要件

2.1 网上仲裁协议的基本要素

传统仲裁协议包括当事人之间达成的合同中包含的仲裁条款，也包括当事人在争议发生后达成的仲裁协议书。与传统仲裁协议相类似，网上仲裁协议也包括这两种情况，只是网上仲裁协议具有数字化特征。国际上普遍要求仲裁要具有书面性，《纽约公约》要求仲裁要具有书面性，而随着网络技术与网上争议解决的发展，不能单纯将书面性解释为纸质的，手写的，印刷的形式。近年来国际贸易快速发展，电子文书逐渐增度，合同、提单、仲裁协议等都可以采用电子的形式，许多国家为了应对电子化的趋势，扩大了书面仲裁协议的范围，认为电子仲裁协议也符合仲裁协议书面化的要求，电子仲裁协议随之发展起来。

20世纪90年代，网上仲裁庭出现，1996年12月联合国国际贸易法委员会通过了《电子商务示范法》，按照该示范法第 11 条第 1款的规定，在当时各方没有其他协议的情况下，对于合同的订立，要约与承诺均可以通过数据电文的形式来表示，并且不得仅以使用了数据电文为借口而拒绝承认合同的有效性和可执行性。

《纽约公约》要求仲裁协议要有当事人签字，在网上仲裁协议中，此项要求就是要有电子签名。联合国《电子签字示范法》第 6 条也规定，法律要求仲裁协议中需要有电子签名时，使用电子签字符合生成或传送数据电文所要达到的目的，而且也同样可靠，则对于该数据电文而言，即满足了该项签字要求。电子签名的真实性是电子仲裁协议的重要内容，为了保障真实性，应该对电子签名进行严格的规定。对于电子签名的效力，德国、澳大利亚、新加坡、韩国等国家在本国的电子商务立法中用法律予以确认了。我国法律也规定，如果电子签名符合法定或者当事人约定的可靠的电子签名的条件，其与手写签名或者盖章的法律效力是相同的。

综上可见，电子仲裁协议应该属于有效的仲裁协议形式，各国对于此电子形式的发展也提供了技术与法律的支持。

2.2 网上仲裁协议的实质要求

网上仲裁协议的实质要求就是体现当事人的真实意思表示。为了确保网上仲裁协议是各方当事人真实意思表示的体现，各方当事人也采取了许多措施。比如，现今网上仲裁协议的体现方式，大多是消费合同项下的格式合同条款，接受服务的同时，需要接受仲裁协议，多见于网上的买卖合同。在网上的买卖合同中，商家应该确保消费者有审视格式合同中仲裁条款的机会，这要求消费者应该得到足够的时间和显著的提醒。目前已经有很多网站，提醒消费者注意阅读此类格式条款，有显著提示和说明，为避免短时间内做出选择，不能详尽了解情况，商家还设置了最短阅读时常，最大限度确保消费者对仲裁协议意思表示的真实性。

3 仲裁地的确定

网上仲裁具有特殊性，需要区别于传统仲裁，确定仲裁地。目前关于确定网上仲裁仲裁地的观点有三种：观点一是仲裁庭依据意思自治原则确定仲裁地，出于对当事人意思自治的尊重，可以依据当事人之间的约定确定仲裁地，但存在规避法律的嫌疑;观点二是仲裁庭依据最密切联系原则，確定仲裁地。但是需要考虑到网上仲裁中运用到的计算机可能有很多台，并且分布在不同国家，确定哪台计算机与案件联系最密切，十分困难，将法律选择建立在偶然性基础上是违背最密切联系原则的。观点三是非内国仲裁性理论，亦称非本地化仲裁，该观点因为各国关于仲裁的规定不同，不同的仲裁地其法律规定各不相同，且各国经济发展差异大，有些国家对仲裁的规定可能并不适应国际商事仲裁的发展需要，国际商事仲裁不应该被限制于仲裁地法，所以应该以被请求承认或执行仲裁地的法院进行监督的方式来取代仲裁地法强制掌控的做法。