知识产权视角下数据财产的制度选项

郝思洋

内容提要：调整对象的相似性、类似的制度目标以及相似的历史发展轨迹使知识产权制度能够为数据财产研究提供独特的研究视角和制度参照。在制度选择时，应以激励数据流转为首要价值目标，并按照既有制度优先于创设制度的原则进行排序。在既有制度中，反不正当竞争法关于商业秘密的规定能够为数据财产提供一定程度的保护，邻接权制度在扩展客体类型后也可作为数据财产的一类制度选项。在创设制度中，在反不正当竞争法中设定独立法益类型的模式不仅能够通过控制特定行为赋予企业有限的财产保护，而且有利于数据流通目标的实现，是数据财产未来较为恰当的制度选项。

引言

大数据时代，“数据”已经成为信息储存、传播和再生产的新形式和抽象物的新类型。大量聚合的数据为商业主体创新商业模式提供了可能，在商业实践中成为交易对象和企业获取竞争优势的资源，而人工智能（AI）的发展更赋予了数据财产前所未有的价值内涵。本文所称“数据财产”，即是处在这一过程中的财产性数据及其衍生产品。在现有制度和相关研究中，保护个人数据安全的同时促进数据流动共同构成了数据经济发展的两个不同面向。然而，这两项目标的发展却并不均衡：一方面，个人数据与隐私保护成为政府管理和理论研究所公认的重点，并已取得了一系列成果①国际层面，《欧盟一般数据保护条例》（GDPR）将个人数据保护提高到了一个新的层次，并促进了全球范围内提高个人信息保护水平和个人数据安全流动的制度建设；国内层面，如《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》分别增设了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，2017年出台的《中华人民共和国民法总则》第111条也将个人信息列为民法保护客体之一，正在征求意见的《民法典人格权编（草案）》也将“隐私权”与“个人信息保护”并立，以独立一章（第六章 隐私权和个人信息保护）加以规定。；另一方面，对于数据财产利益的界分，法律却迟迟未给出明确的回应。

当技术与经济的发展使得符号表达之上的市场利益变得极其重要时，需要制度进行分配，否则会引起社会秩序的混乱。②李琛：《知识产权法基本功能之重解》，载《知识产权》2014年第7期，第8页。与知识产权发展轨迹类似，当数据日益成为推动社会经济发展的新型资源，构成商业竞争的财富基础，对其利益进行恰当界分就成为了法律所必须面对的课题。因为法律的任务并不是创造利益，而是发现、确认和保护利益，并为这些被选定的利益确定各自的边界。③[美]罗斯科·庞德著：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第32-48页。知识产权制度一端以民法为其理论渊源，另一端又将与技术密切相关的各类非物质财产纳入调整范围，制度设计兼顾权利人与社会公众利益之间的平衡。宏观地看，知识产权制度的产生不仅是社会经济变革的结果，更是法律智慧的创新与进化。本文将从二者的相似性出发，以知识产权制度选项为参照，通过分析比较数据财产在不同选项之下的制度效果，探寻适合数据财产的调整规则。

一、“知识产权视角”在数据财产研究中的意义

数据财产虽然是一种新兴的社会资源，但在社会发展过程中，运用理论工具为新兴社会资源选择与创设制度却并非一项新任务，在对此类问题探索的道路上，布满了可引作“路标”的理论工具与立法经验。以知识产权制度为例，其本身便是新兴价值被制度安排的结果。“知识产权不是公权力为刺激创造而给予的赏赐，乃是一种新的财富形态出现之后，法律遵照市场规则设计的分配机制。”④同注释②，第9页。虽然从被创立之初起，知识产权制度便伴随着对其正当性的反思，但从制度效果来看，经济和社会创新形成了激励，更为法律对无形财产的调整建立了一套相对完善的权利保护机制，为新的生产资料纳入法律体系提供了制度上的范例，从而提供了“后来者”能以之为参照进行比较和创新的机会。

更为重要的是，从以有体物为研究对象的物权到以非物质性财产为研究对象的知识产权，法律制度不仅实现了研究对象的拓展，也实现了研究方法上的跨越。通过借鉴知识产权制度提供的分析工具和制度得失，一方面能为数据财产的制度构建提供新的研究思路与方法；另一方面，以知识产权制度为镜鉴，当数据治理过程中遇到与之类似的制度困境，便可节约大量“试错”成本，使制度设计更具有前瞻性。无视知识产权制度已作出的理论探索，不仅是对既往法律智慧的巨大浪费，也不利于我国数据财产研究获得“后发优势”。⑤在目前的一些研究中对知识产权已有共识的问题视而不见，如有学者认为“买方在购买前因为不了解标的数据就无法确定其价值，而买方一旦了解所有数据，就可以仿制，从而不会购买”，显然这仍然局限于传统有形财产的研究视角，并未考量知识产权法中专利权交易与商业秘密转让的情形。此类现状一方面是学科之间隔阂加深的结果，另一方面也反映出在民法典中将知识产权相关内容进行统一整编的必要性。正如有学者指出的：“传统民法学关于财产权的研究是有局限的……物权法与知识产权法的研究相互隔阂太深，缺乏超越于物权法和知识产权法之上的财产权总论的研究。”参见王涌：《财产权谱系、财产权法定主义与民法典〈财产法总则〉》，载《政法论坛》2016年第1期，第103页。本文认为，调整对象的相似性、类似的制度目标以及相似的历史发展轨迹决定了知识产权制度可以作为数据财产的“制度镜鉴”。

（一）数据财产与知识产权具有类似的调整对象

“民事权利对象自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。财产权之所以区分为物权、债权和知识产权，正是由于它们各自对象的自然属性的差异所致。”⑥刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期，第110页。调整对象的性质决定了法律制度的层次与类别，“知识产权的特点都主要来自于智力创造成果作为一种特定信息所具有的共享性。”⑦郑成思、朱谢群：《信息与知识产权》，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期，第6页。比起同为财产权的物权，同样以非物质性的智力成果和工商业标记为调整对象的知识产权制度与数据财产无疑具有天然的亲缘关系。由于信息与知识产权性质上的内在相似性⑧郑胜利教授主张知识产权的客体为财产性信息；徐瑄教授认为知识产权的本质是智慧信息；张玉敏教授将知识产权保护的对象界定为蕴含人的创造力并具有一定价值的信息；郑成思教授则直接宣布知识产权客体的本质就是信息。参见郑胜利、袁泳：《从知识产权到信息产权——经济时代财产性信息的保护》，载《知识产权》1999年第4期，第8页；徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》，载《中国社会科学》2003年第4期，第145页；张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2011年版，第12页；郑成思著：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第127页。，在我国《民法总则》制定过程中，数据信息与知识产权之间的法律关系经历了数次调整。⑨在2015年6月24日提交的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》中，将“信息”作为与智力成果、商业标记并列的知识产权的权利客体加以规定。2016年6月提交稿中，“数据信息”被列为知识产权的一类独立客体。两稿均将“数据信息”纳入到知识产权法的调整范围之内。此后，在2016年11月18日和12月16日分别发布的《民法总则草案》二审稿与三审稿中，删去了知识产权客体之一的“数据信息”，将自然人信息单列为一项权利进行保护，并在后续条款中增加了“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。在2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过的《民法总则》中，个人信息被作为一项独立权利单列出来，数据则作为特殊财产权与虚拟财产并列保护。从最初“知识产权权利客体”项下的客体之一，到最终被作为一项独立财产权单列，数据信息始终与知识产权具有密切的联系，也是能将两者进行比较研究的事实基础。正如哈佛大学法学院乔纳森·齐特林教授指出：“在我看来，支持知识产权保护的人和支持隐私保护的人之间有着深厚联系。他们有一个共同意愿就是控制信息如何分配。”⑩Jonathan Zittrain,What the Publisher Can Teach the Patient:Intellectual Property and Privacy in an Era of Trusted Privication，52 Stanford Law Review(2000)，p.1201.

在财产形态构成上，数据财产多以数据库或数据产品的形式呈现，与知识产权的客体具有类似的权利外观。在权利内容描述及权利边界划定方式上，数据财产同知识产品权利边界划定方式类似，均需要借助语言符号来进行构建，无法像有体财产一样可以通过实体方式“丈量厘定”，因此也同样需要面对边界确定性和确定方式的困难。在权利内容的公开性和确定性方面，数据财产与知识产权客体之一的商业秘密也具有类似之处。“商业秘密从没有、也不可能通过划定产权而得到保护”⑪张五常：《商业秘密的产权问题》，载张五常著：《经济解释：张五常经济论文选》，商务印书馆2000年版，第335页。，因为划定产权就需要明确权利，明确权利就得将信息公之于众，公之于众的东西也就无所谓“秘密”可言。与其类似，除数据衍生品等少数能够以软件商品或服务的方式提供的数据产品之外，大部分数据财产均无法通过公示、公开来确定边界，只能以秘密信息的方式存在。因此，商业秘密的价值估算和权利救济制度，构成了对数据财产制度设计的重要参照。

（二）数据财产与知识产权具有类似的制度目标

“如果以前财产还意味着权力，那么二十世纪七十年代中期以后，财产法在法律上却意味着责任。”⑫[美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第306页。从所有权至上的财产观到追求利益平衡的财产观，是财产发展的进步，也是文明的体现。⑬路小华著：《信息财产权——民法视角中的新财富保护模式》，法律出版社2009年版，第188页。在知识产权制度中，权利限制制度几乎与赋权制度具有同样重要的意义，兼顾社会利益也常被写入相关立法与国际公约等法律文本中，成为相关著作权法或知识产权法的立法目标。⑭如《TRIPS协议》第7条等。在普通法系国家，1709年的《英国安娜女王法》就规定“授予作者出版的独占权利和自由”之目的是换取“有用作品的持续生产”。⑮Ronan Deazley,The Myth of Copyright at Common Law，62(1)Cambridge Law Journal,March(2003).p107.《美国宪法》第1条第8款规定：“国会通过保障作者和发明人对其作品和发明一定期限的专有权，以促进科学及实用技艺的进步。”⑯US Const.Art.Ι§8,cl8.在大陆法系国家，即便在以保护作者利益为核心的德国与法国，“著作权法必须维持作者利益与使用者利益之间的平衡”这一观念也被广泛接受。⑰P.B.Hugenholtz,Fierce Creatures,Copyright Exemptions:Towards Extinction? keynote speech，Jfia/Imprimatur Conference,Amsterdam,October 30-31，(1997)，p5.转引自朱理著：《著作权的边界——信息社会著作权的限制与例外研究》，北京大学出版社2011年版，第22页。

可以说，知识产权是“包含许多利害关系人及利益的生态系统”。⑱刘孔中著：《解构知识产权法及其与竞争法的冲突与调和》，中国法制出版社2015年版，第9页。与之类似，为数据财产确定规则也不只是为个人或是数据财产占有者设定一项权利，更旨在构建一个平衡数据主体、数据处理者与社会整体利益的法律框架。在相关数据立法中，社会公共利益一般会被列为目标之一。如我国《网络安全法》第1条就规定：“为了保障网络安全，维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进经济社会信息化健康发展，制定本法。”即便是以“史上最严格的数据保护立法”著称的《欧盟一般数据保护条例》（以下简称GDPR）也通过例外条款平衡数据主体与其他正当利益之间形成恰当的平衡关系。⑲GDPR中设计了许多但书条款，对个人信息利用的例外情形进行了规定，对权利作出适当限制，详见GDPR第三章“数据主体的权利”第5节“限制”第23条。我国行业标准《信息安全技术个人信息安全规范》（2017年12月29日发布，2018年5月1日实施）也在5.4“同意的例外”中，列举了11项情形作为权利限制。可见，对于社会利益的共同关照也决定了知识产权制度对于数据财产的可参照性。

（三）数据财产与知识财产具有相似的历史发展轨迹

历史地看，知识产权法的产生是由于“知识”作为生产要素与资本结合后，经由法律对其确定的结果，其推动力量是以知识为生产要素的资本。“知识产权不是创造之因，而是创造与资本结合之果。”⑳同注释②，第6页。从数据产业的发展轨迹来看，数据在产业中的所发挥的作用与知识在知识产权形成中发挥的作用类似，“当资本的力量在经济生活中起着主导作用时，资本便会寻求一切可与自身结合并产生利益的对象。知识产权就是资本结合知识之后的要求。”㉑李琛著：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第68页。同样，以数据财产为基础的相关权利（权益）也将是资本与数据结合之后的结果。从目前的数据商业实践来看，通过创新商业模式赋予数据价值的主体并非个人，而是数据企业。相应地，推动数据财产相关权利设定的主体也都并非个人，而是为数据财产投入了成本的产业，（同样作用的主体在著作权领域体现为出版商），而他们，恰恰也是在以数据财产为基本生产要素的商业实践中实际获利的一方。

简言之，在新技术和新兴商业模式的加持下，数据得以被纳入资本运作，具备了作为数据产业的基本生产要素，也因此具备了成为权利对象的潜质。数据在这一过程中发挥的作用与知识作为资本要素构建知识产权制度的轨迹如此相似，以至于我们描摹知识产权发展轨迹之时，数据财产的未来已经依稀可见。

二、制度选择的标尺：价值与排序

如果没有某些具有规范性质的一般性标准，那么有组织的社会就在作下述决定时因把握不住标准而出现差错。如：为什么有的利益应当被视为是值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限度应当是什么，以及对各种主张和要求又应当赋予何种相应的等级和位序。㉒[美]博登海默著：《法理学——法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第413-414页。制度确定了利益划分的标准，但在选择与评判制度时，同样需要一些衡量制度的标尺，包括价值目标与排序方式两个方面。

首先，应以激励数据流转为首要价值目标。价值选择之于制度选择发挥着隐性、却又是决定性的作用。对数据财产利益界分的本质，即为了实现生产要素利用的特定价值目标进行制度选择。数据流转对于数据财产价值的实现具有重要意义。流转不仅是实现数据财产“赋值”和“增值”的基础，个人数据安全的目标也必须内嵌于整个数据产业的发展中加以实现。在欧盟GDPR中直接规定了立法目的在于“促进个人数据自由流动”“防止个人数据在内部市场中的自由流动因保护程度不同而受到阻碍”。2018年10月4日通过的《非个人数据自由流动框架条例》（Regulation on the Free Flow of Non-personal Data），更旨在通过促进数据流动进而推动欧盟在“单一数字市场战略”下打造富有竞争力的数字经济。然而，目前对于数据财产流转的激励远远少于为数据财产赋权的呼声，无益于改善数据领域已经日趋封闭的现状。因此，将数据流转确定为我国数据财产权制度构建的首要价值目标，增加对数据财产流转的激励，才能避免可能造成的数据垄断，满足公众和基于社会公共利益对于数据的合理需求。

其次，既有制度优先于创设制度。为新兴的生产资料“界权”所选择的规则并不仅限于既有规则，还包括有待公共权威加以“选择”（发现甚或发明）的所有潜在规则。㉓凌斌：《界权成本问题：科斯定理及其推论的澄清与反思》，载《中外法学》2010年第1期，第107页。相应地，备选制度选项可以分为既有制度与创设制度两类。基于制度的天然滞后性，新的利益诉求必然生长在既有制度的框架之内，如果制度自身弹性足以容纳此类变革，各利益主体便能各安其所，继续在既有制度设定的权利义务体系内运转，如果新技术发展已经改变了原有激励机制的社会基础，制度也必须进行相应的创设。与技术发展的跳跃式不同，法律制度的变革永远只能是渐进而缓慢的，不仅需要经过利益主体的长久博弈使各自的利益边界清晰呈现，更需要精巧的推敲和设计以实现与既有制度的“接驳”。因此，相比于日新月异的科技发展，无论是修法还是立法，过程必定是相对缓慢的。但如果能在理解立法本意的基础上，通过对法律进行恰当解释增加既有制度弹性，那么在既有制度与制度创设的排序中，优先考虑既有制度将是更为稳妥的方式：不仅能够为制度衔接留有空间，而且能够节约立法与修法成本，为未来的制度创设留下充分的论证时间。

“技术有变，法理有常，与其琐细地想象和盲目地革命，不如认真探求规则原理，发掘现有制度的适应力。”㉔李琛：《论人工智能的法学分析方法——以著作权为例》，载《知识产权》2019年第7期，第22页。既有制度代表着法律对各项利益的平衡安排和对于价值选择的基本共识。从法律体系化的角度观察，优先尊重现行法是法教义学的要求与体系化的必然之选。对于数据财产的利益分配问题，既有制度在排序上应优于创设制度。

三、既有制度选项

（一）既有制度对于数据财产的调整

在我国现行法律框架内，数据财产能够受到多项法定权利的保护。权利对象不仅是知识产权的概念核心，也是权利分类的基本依据。㉕李琛著：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，第3页。作为保障非物质性财产的最为重要的制度，知识产权法能否调整数据财产及其所调整的范围，取决于作为权利对象的“数据财产”能够在多大程度上与知识产权对于权利客体的要求相契合。在知识产权视角下，著作权法、专利法、商标法以及反不正当竞争法等在一定程度上均能够为数据财产提供保护。只要满足既有制度对客体的要求，数据财产在适用法律方面与别的无形财产别无二致。如对于数据进行分析和挖掘清洗的特定算法、软件工具等技术方案，可以通过专利法予以保护，对于成型的数据产品的注册商标则可采用商标法进行保护。采用知识产权既有制度调整数据财产的复杂之处在于，当被技术发展赋予了多元价值和全新特征的数据财产与既有制度相遇，知识产权制度能否继续适用，其中尤以著作权法与反不正当竞争法在数据领域的适用为甚。

1.著作权法

数据库作品是与数据信息最为接近的著作权客体。我国著作权法规定，汇编作品是在选择或者编排中体现独创性的作品集合或其它信息集合。该条与《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第5条规定和《TRIPS协议》第10条第2款的规定实质相同。对于不能单独构成作品的信息、数据或其它材料，如果其在编排上符合独创性要求，则可以纳入到著作权所保护的汇编作品范围，这一规定使著作权保护在理论上延及数据。在上海汉涛信息咨询有限公司诉北京搜狐互联网信息服务有限公司侵犯著作权纠纷案㉖一审参见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第5904号民事判决书。法院经审理认为原告对涉案餐馆所作的商户简介具有独创性，可以成为著作权法所保护的作品，原告对涉案11家餐馆商户简介享有著作权。、济南白兔信息有限公司诉佛山鼎容软件科技有限公司著作权纠纷案27一审参见广东省佛山市禅城区人民法院（原广东省佛山市城区人民法院）（2016）粤0604民初1541号民事判决书；二审参见广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民终9055号民事判决书。法院经审理认为原告对商标数据的编排和整理体现出独创性，涉案数据库构成汇编作品原告对此享有著作权，可受著作权法保护。等案件中，权利人均以著作权法为依据主张权利并得到（或部分得到）了法院的支持。

法律制度总是与特定的社会技术条件相适应，与技术发展密切相关的知识产权法就更是如此。非独创性数据库被著作权法拒之门外的原因之一是在数据收集与挖掘技术尚不发达的社会背景下，非独创性数据库制作和使用成本较高而且数量很少，尚不足以构成一种需要进行特殊立法安排的利益形态。而另一个原因则是在著作权法语境内，为数据财产的收集进行的投资与劳动并不属于创造。自1991年Feist案28Feist Publications,Inc.v.Rual Telephone Service Company,499U.S.340 (1991).否定了“额头流汗”等同于创造性的标准，目前世界各国都认同只有独创性才是受到著作权保护的条件，而非投资与劳动。

但在数据经济时代，非独创性的数据库已经是最为常见的数据财产形态，大量具有高度商业价值的事实信息类数据库如商业数据库、金融数据库等均以非独创性数据库的形式出现，其真正的价值在于数据本身而非编排与结构。一方面，由于事实数据编排方式的创作空间有限，往往信息数据内容越广泛，则体现在选择上的创造性越小，实践中很多行业类数据库结构往往按照统一标准进行统一整理以实现较好的用户体验；另一方面，由于数据产品定制的个性化，作为数据衍生产品所最终呈现出的数据库结构往往取决于数据调取模式，在不同的调取指令下产生的是依照不同的结构编排的数据集合。如果采用著作权法意义上的数据库保护模式，侵权人便可以在使用他人数据库实质性内容时通过改变编排来轻易规避侵权责任，从而使著作权法的保护失去意义。

实践中，一些与数据有关的案例虽然适用了著作权法，却颇有“曲线救国”的意味。如在上海易图通信息技术有限公司诉上海城市通网络信息技术有限公司地图作品侵权纠纷案29参见上海市高级人民法院（2007）沪高民三（知）终字第26号民事判决书。法院认为：“根据我国著作权法规定，具有独创性的地图作品，受法律保护。因此，无论被上诉人制作的上海1:2000数字化地图是否为底图，只要其具备独创性，即应受到我国著作权法保护。本案中，被上诉人制作的上海1:2000数字化地图，是其根据对上海地区的道路、河流和铁路信息的测量数据，根据自己独特的判断和取舍方法，绘制出的具有与其他地图不同表达方式的地图作品，具有独创性，属于我国著作权法规定的地图类图形作品，受法律保护。”、中经网数据有限公司与中华网国际网络传讯有限公司侵犯著作权纠纷案30北京市高级人民法院（2002）高民终字第368号民事判决书。法院认为涉案图表的曲线走势图是独立完成的，中经网公司对图表坐标轴刻度和颜色背景等要素的选择能体现制表人员独自的判断。因此，中经网的金融图表具有我国著作权法所保护的作品的独创性。中，法院虽然最后都得出了诉争客体具备独创性并受到著作权法保护的结论，但无论是诉争地图作品还是“中经景气动向”“中经先行合成指数”等金融图表，如果抛开“表达”去看背后的地理数据和金融数据，很难说单纯的地理标志和“曲线、颜色、背景”等表达要素还有多少市场价值。对此类数据集合的产物而言，真正的价值来源于事实数据，而事实型数据也属于事实，根据法律规定，事实本身是不受著作权法保护的。显然在以上两例案件中法院回避了数据是否受到保护的问题，转而保护图形表达，根据测量数据绘制地图和绘制金融图表时的独特判断和取舍方法具有独创性，从而得出了地图与金融曲线图受保护的结论，客观上起到了保护数据的作用。但在各类绘图软件愈发智能的今天，只要有准确及时的数据，各种图形表达的产出几乎不需要人工取舍就会自动生成，随时变化。如果还想通过这种“曲线救国”的方式用著作权保护数据集合，显然违背了著作权法的根本宗旨，在逻辑上难以自洽。

此外，有些图形类数据集合虽然是以图片方式显现的，但由于其构成是卫星测绘图等数据集合，是否构成著作权法意义上的作品还需要根据其中人工选择取舍的程度来确定。为媒体所热议的“黑洞照片”便属于此类数据集合的图片表达。31严格地说其是否属于法律意义上的“照片”有待论证。在讨论其权利归属前，首先确定该“照片”究竟属于数据集合还是摄影作品、是否具备独创性，是其能否采用著作权法调整的关键所在。这一标准对于数据财产也同样适用。

2.反不正当竞争法

我国《反不正当竞争法》（以下简称反法）中的类型化条款和一般条款，在反法适用中发挥着不同的职能。前者通过类型化的方式，明确规定了为不正当竞争行为所禁止的行为类型，后者则属于由法官进行自由裁量的弹性条款。由于一般条款的设置旨在维护市场竞争秩序，而非保护数据财产，因此其能否作为合适的制度选项将在后文创设制度部分进一步论述。

在类型化条款中，目前只有关于商业秘密的规定能够与数据财产相契合。2019年4月修订的《反不正当竞争法》第9条规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。如果数据集合虽未具备独创性，但能够满足商业秘密关于“不为公众知悉”“具有商业价值”“采取保密措施”等规定性条件，那么则可以作为商业秘密获得《反不正当竞争法》的保护。实践中，以商业秘密为基础主张权利部分案例也得到了法院支持。如在衢州万联网络技术有限公司诉周慧民等侵害商业秘密纠纷案32一审参见上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民五（知）初字第57号民事判决书；二审参见上海市高级人民法院（2011）沪高民三（知）终字第100号民事判决书。中，两审法院都认为，原告主张保护的“BOX网络游戏社区”网站数据库中的用户信息，能为原告带来经济利益且具有实用性，该五十多万个注册用户名、注册密码和注册时间等信息不易为相关领域人员普遍知悉和容易获得，且原告对上述信息采取了保密措施，故上述信息符合商业秘密的构成要件，应当受到法律保护。

符合商业秘密的构成要件，是数据信息受到反法类型化条款保护的前提。其中“不为公众知悉”指的是通过公开渠道难以取得的信息。由于内容的秘密性与财产权通过“公示”来确定权利归属和边界的方式相矛盾，对作为利益存在的商业秘密进行边界确定比对专利权进行边界确定更加困难，虽然作为数据集合在整体上具有秘密性，但对于大多数事实类数据库而言，作为其组成部分的单位数据大多来自公有领域，任何人均可以从公开渠道直接获取，因此在论证“不为公众知悉”这一构成要件时可能需要承担更多举证责任。不过，在新修订《反不正当竞争法》中新增的第32条规定了商业秘密的举证，将对于涉案商业秘密之“非秘密性（已公开）”和“非实用性”的证明责任转移给了涉案侵权人，大幅度减轻了权利人的证明难度，为商业秘密权利人提供了诉讼程序上的便利。33在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：“（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”此外，随着“具有商业价值”这一构成要件替代了之前的“实用性”要件，商业秘密的类型也扩展为“技术信息、经营信息等商业信息”，实质上扩大了商业秘密的保护范围，实践中也出现了一系列数据库表、存储过程/函数、源代码文件等被认定为商业秘密的案例。34如“北京何晨亮等人侵犯商业秘密案”，此案为北京首例涉及企业数据库的侵犯商业秘密案件，并入选2016年最高人民检察院保护知识产权十大经典案例。判决认定信息系统中的数据库表、存储过程/函数、源代码文件均不为公众所知悉，是非公知的技术信息，属于商业秘密，参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第15447号民事判决书。随着司法实践对商业秘密认定不断倾向作宽泛解释，通过主张商业秘密保护数据财产将为既有制度下的可行性选择之一。

（二）采用既有制度调整的其他设想

1.拓宽知识产权调整范围

对于新兴数据财产，有一类观点认为可以通过扩张解释的方式，将其囊括进知识产权法的制度体系中，或是通过扩张知识产权调整对象，将知识产权扩张为信息产权，进而调整数据财产。如有学者从知识产权客体与信息的相似性出发，认为大数据属于知识产权新的财产形态是大数据本质为信息的逻辑结果，是民法财产体系类型化的表达，也是知识产权客体合理扩张的实践理性。35王广震：《大数据的法律性质探析——以知识产权法为研究进路》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2017年第4期，第58页。在扩展方式上，有学者认为信息产权是知识产权的延伸和补充，可以在知识产权作为“源权利”的结构基础上，通过在信息产权法名义下的筛选和优化进行查漏补缺，建立一套在信息社会更加契合时代需求，更加行之有效的专门制度。36李晓辉：《信息产权：知识产权的延伸和补充》，载《电子知识产权》2013年第11期，第47页。或是“在原有的著作权法、专利权法和反不正当竞争法的基础上进行拓宽，消除由于新技术给传统制度带来的冲击”。37巫文勇：《网络作品与传统著作权法的悖论——论知识产权保护方法的创新》，载《甘肃政法学院学报》2007年第3期，第105页。

在法律无直接规定的情形下，对既有制度进行扩张解释是增加制度弹性的方法之一，也是对社会发展变动性和法律稳定性的积极回应。相比立法与修法的漫长过程与高昂成本，在符合立法目的和本旨的前提下，扩张解释能够起到节约立法资源的目的，有利于新兴产业发展。但倘若解释扩张的程度突破了法律内在规定性，扩张解释就将与造法无异。已经有学者呼吁：“把这个叫做知识产权的精灵给重新装回到原来的法瓶之中，此其时矣！”38孙远钊：《请把知识产权装回到它的法瓶里》，载https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTUxNjk2MA%3D%3D&idx=1&mid=2650663298&sn=e1e3b9ca9ee2c36b0648bc8a2abf0068，最后访问日期：2019年8月16日。本文认为，在外延上，数据财产远大于知识产权，如果通过扩张解释把数据财产完全交由知识产权调整，会损害知识产权法的体系完整性，破坏其作为一门独立法律学科的内在的逻辑自洽和体系融贯，使知识产权制度成为一个无所不包的超级“怪物”。39郝思洋：《知识产权视域下“数据信息”的时代发展》，载《科学·经济·社会》2018年第1期，第111页。

2.借鉴著作权许可协议

在著作权发展的过程中，随着浏览合同、点击合同等新型的网络合同和用户协议的广泛运用，权利人可以通过著作权许可合同来单方面构建交易的内容和条件，许可合同的客体已不再局限于传统著作权的客体类型。加上技术反规避条款并没有要求技术措施必须适用于受著作权保护的作品，因此只要符合合同自治原则，一些传统著作权中不被保护的对象也成为了潜在的交易客体。由于这种私人创制权利的实际运用，辅之以日益精确的技术保护措施，信息时代的著作权许可合同在效果上已经接近著作权法中的专有权，甚至在某种程度上具备了代替著作权法的能力。40熊琦著：《著作权激励机制的法律构造》，中国人民大学出版社2011年版，第152页。与之相类似，在目前的数据商业实践中，以技术措施为基础的数据控制已经能够实现数据有效谈判和交易。与所有权相比，数据使用权的转移更灵活，对大部分数据企业而言，只要开放API数据接口，通过合同条款约定开放的时间和范围，就可以在合同约定的基础上实现数据交易。41在剑桥大学出版社出版的《一无所有：财产、隐私与数据时代的奴役》（Owned：Property，Privacy，and the New Digital Serfdom，Cambridge University Press，July 10，2017）中，Joshua Fair field教授已提出了一种“迂回”思路，即通过变革现有的知识产权制度，强化个体对数字类型财产的控制。

这种方式在既有制度框架内借鉴了著作权许可协议的形式，能够以较低的交易成本实现最大化收益，是市场自发的选择。但值得注意的是，通过许可协议与技术措施的共同作用，将不符合著作权独创性标准的客体纳入到著作权法的调整范围之内，客观上降低了著作权独创性标准，已经对著作权法产生了的冲击。与著作权相比，数据财产所蕴含的多元价值决定了数据一旦被私有化，造成的负面影响将会更大。正如《今日简史》中，尤瓦尔·赫拉利所所警示的那样：“到21世纪，数据的重要性又会超过土地和机器，等到太多数据集中到少数人手中，人类会分裂成不同的主体。”42［以色列］尤瓦尔·赫拉利所著：《今日简史》，中信出版集团2018年版。如果借鉴同样的方式配置具有公共属性的数据和信息，就需要更加谨慎地权衡公有领域与私人权利之间的界限，警惕公有领域的数据信息被私人圈地的危险和数据垄断对信息流转的破坏。

3.采用邻接权延伸保护

作为广义的著作权的组成部分，邻接权与著作权既有相似之处，又无独创性限制，相较于另行立法，采用邻接权模式能够以较低的立法成本实现保护特定客体的目的，因此成为了一些国家的选择。如对于非独创性数据库，德国法就没有像欧盟那样寻求创建新的权利体系，而是从既有的邻接权制度中发掘传统著作权法的潜力。《德国著作权法》第4条规定了以汇编作品形式保护独创性数据库的同时，在第87条规定了受邻接权保护的数据库。43《德国著作权法》第87条规定，邻接权保护的数据库是系统地或者按一定方法排列，可通过电子或者其他方式获得的，在搜集、校对或者呈现上需要有质或者量的实质性投资的作品、数据或其它材料的汇集。除德国之外，《俄罗斯联邦民法典》第1333条（规定数据库制作者）和第1334条（规定数据库制作者专有权）也是明确以保护投资而不是独创性为目的、以邻接权模式保护数据库的范例。44参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第459页。有学者认为采用邻接权保护数据信息在法律理论上能够自洽，在实践中可以满足对无独创性却有很高利用价值的数据集合的保护需求，保护的内在价值既非独创性也不在于所谓“投资”，而在于传播和充分利用数据信息。45林华：《大数据的法律保护》，载《电子知识产权》2014年第8期，第85页。这与数据财产关于流转的价值目标也是相契合的。

虽然类似观点也得到了我国诸多学者的认可46相关论述如王超政：《论数据库的邻接权保护》，载《湖北社会科学》2012年第11期，第157页；沈晖：《无独创性数据库法律保护浅论》，载《当代法学》2003年第6期，第53页；等等。，但采用邻接权的保护模式，需要注意以下两个问题。

一是关于权利法定的问题。众所周知，我国著作权采用的是权利法定的原则，对于作品类型不能够随意创设，那么作为广义著作权组成部分的邻接权是否也应遵循权利类型法定的原则？在我国著作权法中，邻接权特指表演者对其表演活动录音录像制作者对其制作的录音录像，广播组织对其播出的广播信号，以及出版者对其版式设计所享有的专有权利。按照权利法定原则，其权利类型仅以这四类为限。如果要增设非独创性数据库甚至其他客体作为邻接权的保护对象，至少需要在立法上进行权利类型的创设与论证。毕竟作为广义著作权的一部分，邻接权虽然没有著作权对于作品的严格要求，但也并非全无限制“来者不拒”，著作权法的内部逻辑与体系化的要求就构成了对邻接权设权的限制。

二是权利限制与公众利益平衡的问题。为解决这一问题，著作权制度规定了合理使用和法定许可制度作为权利限制进行平衡。对于已经设定的邻接权类型，也有相应的法定许可制度与之配套。如果将数据财产作为邻接权的客体之一增设，必须同时考虑到对邻接权的权利限制。在国际条约中，对邻接权的权利限制也是有相应规定的。47如《罗马公约》第15条明确规定对公约中所规定的权利的限制包括：“（a）非公开使用；（b）在时事报道中使用短小节录；（c）广播组织为用于自己的广播电视节目而通过自己的设备进行暂时录制；（d）仅用于教学或科研目的。”同时，该条还规定：“缔约国的法律和规章仍可以对给予表演者、录音制品制作者和广播组织的保护，规定与该法律和规章对给予文学和艺术作品的著作权的保护规定的相同种类的限制。”参见《罗马公约和录制制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第47页。如果能够对以上问题予以妥善解决，那么对于数据财产而言，适度扩张解释后的邻接权制度不失为一种可行的制度选项。

综上，对于既有制度挖掘利用的方式包括：既有制度的扩张解释、利用著作权许可协议以及利用邻接权保护。但这三种方式都不同程度地涉及到了著作权法的扩张，分别是著作权制度规范对象的扩张、许可协议内容与客体的扩张以及邻接权客体的扩张。作为数据财产的备用制度选项，这些制度扩张只有在遵循著作权法相关基本原理的前提之下，严格论证扩张效果是否会有损公众利益与知识产权法制度的平衡方可使用。

四、创设的制度选项

（一）制度创设的必要性

调整对象的性质是规则选择的出发点，虽然何为“恰当”的制度并无统一标准，但对一项恰当的制度而言，至少需要具备以下特征：制度范围能够涵盖调整对象并且能够通过调整实现预定的价值目标，理论上符合相关教义学的自身逻辑的同时，实践中不违背市场规律。此外，如果制度成本过高，在经济上也是无效率的。传统的著作权法中建立在载体与权利相分离的现实基础之上，以具体客体的判断为基数，当需要作出判断的体量变大，虽然可以通过法律解释的方式纳入既有制度，但交易成本增加却是无可避免的。而恰恰就是因为交易成本的增加，有可能触发相应的制度变化。因为技术的创新使市场价值和预期发生相应改变，会导致财产权制度与市场现实的脱节，因此需要通过对财产权的重新安排来完成外部性的内部化。48Harold Demsetz,Toward a Theory of Property Rights,Am.Econ.Rev.Vol.57（1967），pp.13-20.

以淘宝（中国）软件有限公司与安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案（以下简称“淘宝美景案”）所涉“生意参谋”数据产品为例，法院认定其已不是一般意义上的网络数据库，已成为网络大数据产品。所提供的数据内容系其在收集海量原始数据基础上，经过深度分析处理、整合加工而形成的衍生数据。具体类型包括“行业直播”“行业大盘”“商品店铺榜”“搜索词分析”“买家人群画像”“卖家人群画像”“搜索人群画像”等，展现数据内容的方式是趋势图、排行榜、占比图等图形，提供的是可视化的数据内容。49参见杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初4034号民事判决书。该案二审肯定了一审中涉案产品属于大数据产品的认定结论，参见浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。即便这些图形有可能构成著作权法意义上的作品，但逐一判断其是否构成作品、确定使用许可等著作权法中的“常规动作”，在客体的即时变化与巨大体量面前就意味着高昂的交易成本，用现有制度去调整无疑是不经济的。

此外，数据财产在数据处理的不同阶段呈现出的不同状态，也对既有制度提出了挑战。在数据采集阶段，数据主要表现为网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息以及由此推测出的行为人偏好等相关信息。除以点评文字或图片等方式呈现的用户提供内容UGC（User Generated Content）之外，大部分用户痕迹类数据并未给予数据采集者太多创作空间，直接导致了数据存储阶段以数据库、云数据库形态呈现的事实数据集合的法律适用困境。在数据处理的分析与成果运用阶段，主要涉及到分析处理数据的算法、软件以及数据应用的商业模式等。目前，商业模式还无法在整体上通过知识产权进行保护，2017年4月1日起实施的《专利审查指南》将专利保护范围扩展至含有技术特征的商业模式、商业方法，但也仅限于包含了技术方案的商业模式。对于收集、统计用户信息的方法以及金融机构交易数据分析方法等究竟属于“智力活动的规则和方法”还是属于可授权的专利仍存在较大争议，美国等国家已承认商业方法在一定条件下可以被授予专利权，但判断标准尚未统一。50宣頔：《美国金融商业方法专利保护之动态平衡变迁与启示》，载《知识产权》2019年第8期，第89-96页。实践中，对于涉及多环节的多维数据和企业间的“数据搬运”与“数据造假”，不仅侵害了竞争对手和其他竞争主体的利益，也对消费者利益造成损害，更破坏了以数据作为基本判断基础的市场环境，但目前除反法第2条之外，尚无针对性规定。

新兴的财产形态、不同阶段的保护要求和多元的价值内涵共同决定了既有法律制度对数据财产的调整在某些方面已无法达到良好效果，未来对数据财产进行一定程度的制度创设成为必要。

对于新技术带来的新外部性有两种选择，分别是预先设定排他财产权与反不正当竞争法调整的方式（以下简称“赋权模式”与“反法模式”）。在赋权模式下，数据财产将独立成为一项排他财产权，通过预先设定财产权规划权利主体和权利范围。反法模式主要通过提供事后规制的方式对数据财产利益提供保护，可具体分为采用一般条款和设定具体行为类型两种模式。需要说明的是，目前司法实践中以反法一般条款为依据进行的裁判旨在维护市场正常交易秩序和公平商业道德，而非以保护数据财产为目的，因此本文仍将其作为创设制度的选项之一进行比较。

（二）赋权模式

在法律对调整社会资源的各种制度措施中，财产权仍是最为有效的激励方式之一。明晰的财产权配置在某种程度上被认为是使交易有效率的唯一条件。51同注释40，第11页。因为“客体价值增加，社会趋向于在相关客体上界定财产权，将利用客体的成本与收益内部化，激励权利人发挥权利客体的最大效用。”52See Harold Demsets,Tward a Theory of Property Rights,Am.Econ.Rev.Vol.57(1967),pp.350-354.财产权主要包含两种权利：一种是“占有权”（possessory rights）；另一种是“转让权”（rights of transfer）。前者使权利人能够排他性地实施基于客体的一定行为，而后者使权利人能够自由将其享有的权利让与他人。这两个权利使个人能有效使用他们控制的财产。53See Steven Shavell, Foundations of Econamic Analysis, Harvard University Press (2004),pp.9-11.在赋权模式下，选择用户或平台作为数据财产权的主体是两种效果迥异的权利配置方式。

1.赋权给用户

将数据财产赋予用户的现实基础是，在数据财产中，个人信息构成了其中的重要组成部分，因此有观点认为只有用财产化的方式才能实现对个人信息更好的保护。如Richard Murphy认为“像所有信息一样，个人信息就是财产”，并且认为这种法律属性已经存在于合同、行业规则和普通法院里。54Richard S.Murphy,Property Rights in Personal Information：An Economic Defense of Privacy，84 Geo.L.J.2381 (1995-1996),p.2393.Lawrence Lessig也认为隐私应该被当作产权来保护。55Lawrence Lessig,Code and Other Laws of Cyberspace,Basic Books,1999,pp.122-35,pp.159-163;也可参见Lawrence Lessig,The Architecture of Privacy,1 Vand.J.Ent.L.&Prac.(1999),p.56,pp.63-64；Lawrence Lessig,Privacy as Property69,Soc.Res.（2002）,p247,p261.这种将用户确定为数据财产主体的赋权模式类似于欧盟GDPR模式，以“信息自决权”为其权利基础，该模式以维护用户的人格尊严和隐私利益出发，自然人用户为数据权利中心，享有数据财产绝对权，对与自身相关的数据享有包括可携权、更正权、删除权等权利在内的一系列控制权，享有较高的数据保护水平。除去实现这些权利所需的高昂社会成本56已有经济数据表明，GDPR实施以来已经对于欧洲企业的创新发展造成了明显的负面影响。参见王融：《数据治理——精细科学的政策平衡》，在2018年12月3日第七届北大—斯坦福互联网法律与公共政策研讨会上的演讲。，将用户作为权利中心至少存在实践与理论两重障碍。

实践层面，将权利赋予用户的潜在预设是其有能力监控其信息的使用。然而，用户对自身数据流动的有效控制受制于技术发展，数据的储存、使用均需要依赖平台的服务器特定商业模式与技术架构。脱离了企业的技术构架，绝大部分用户不仅无法控制自己的信息被记录、搜集和分析，更无能力逐一核实自己的信息如何被使用。在信息和技术都极不对称的情况下，用户也因此丧失了就自身数据进行议价的能力，导致无法实现对于自身数据“排他性地”占有与转让。以数据可携权的实现为例，目前尚无一种技术能够支持用户数据跨平台一键迁移，如果要实现跨平台的数据转移，就意味着必须进行重复输入。个人信息自身的人格属性也限制了其无法像其他财产一样被作为资源定价并自由转让。此外，数据价值越多元，数据产业链所涉及的主体越多，向用户解释数据流向与分析过程并在每一个环节征得其同意都将意味着巨大的交易成本，将会严重阻碍“数据流通”这一价值目标的实现。因此，如果赋权给用户，那么在权利的应然与实然状态间将存在较大差距。

理论层面，将数据财产权利主体确定为用户，需要论证数据价值来源的正当性问题。知识产权制度的功能主要是确认、分配知识的市场化所产生的利益，支撑该制度的核心利益诉求不是来自创造者，而是来自以知识为市场要素的产业。57同注释㉑，第25页。正如商标的价值来自其背后企业的商誉，数据财产的价值来源也非用户，而是数据企业。数据价值的产生不仅依赖于原始数据，更依赖于事后的分析挖掘。尽管特定数据对个体而言很重要，但能够产生价值的是数据池，而非少量数据。个体数据作为财产基本单位和衡量尺度在现阶段难以实现，某些“个人数据商店”的设想很难成为现实。58胡凌：《商业模式视角下的“信息/数据”产权》，载《上海大学学报（社会科学版）》2017年第6期，第9页。

在著作权法中，将作者个人作为权利起点的原因是以作者为中心赋权具有外观上的正当性，但作者的权利意识不是原因而是结果。59同注释㉑，第69页。在数据领域，个人在数据产生和流转环节中只有被动主体意识，所贡献的价值和实际控制能力都有限，在整个产业链中无法承担如著作权主体一般的责任，难以行成一个独立利益群体。“自己才是自身财产最好的守护人”只是基于“理性经济人”这一抽象经济学假设的美好愿景，即便忽略个人处分自身信息时的非理性因素（如不看用户协议就点击同意），将用户个人设定为数据财产权主体仍有无法跨域的技术与理论障碍。制度设计不是天马行空的想象，而是“带着镣铐跳舞”，永远只能受制于具体社会的生产力发展。目前，用户的数据权利实现有赖于技术发展，权利应然与实然间的鸿沟需要技术弥补，而相关的数据追踪技术尚不成熟，60目前较为先进的技术是由万维网之父Tim Berners-Lee在2017年底启动的Solid项目，Solid是“Social Linked Data”的缩写，官方宣称是一个去中心化社交平台。目标是用户只需要一套账号密码即可通行互联网，从而使用户对自己的数据拥有完全的控制权，但由于其还处于开发早期，存在过于学术化和对开发者不友好的缺点，目前还远未达到大规模运用的阶段。能否作为有效的权利控制工具尚且存疑，以之作为一整套数据财产制度的生产力基础确实言之过早。

2.赋权给平台

在著作权产生的历史过程中，以出版商为代表的商事主体为制度建立起到了至关重要的作用。与之类似，在我国目前的数据商业实践中，平台对于整合数据资源，开发数据价值和促进数据流通具有效率优势。而且与普通用户相比，大量数据本身就在平台实际控制之下，能够以较低的协调成本实现财产权“占有与转让”功能。在相关判例中，平台付出劳动投资，收获相关权利，基于对劳动财产观的朴素信仰，也能够较为容易地获得司法裁判的支持与社会认可。因此，相比于赋权给用户，平台作为未来数据权益的中心对于数据流转价值目标的实现更为有利，这也是为学者所支持的观点之一。61如有学者认为“有必要将个人信息和数据资产加以区分，并在此基础上进行财产权化的双阶段权利构建。”参见龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017年第4期，第63页。“数据企业对个人数据的权利来自于其合法收集、存储，并支付了对价这一事实行为。数据企业的数据权利是一种新型的财产权，不能仅仅通过反不正当竞争法给予保护，而应同时作为绝对权给予更系统的保护。”参见程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，载《中国社会科学》2018年第3期，第102页；类似观点如郑佳宁：《经营者信息的财产权保护》，载《政法论坛》2016年第5期，第173页；龙卫球：《再论企业数据保护的财产权化路径》，载《东方法学》2018年第3期，第52页；等等。在微博事件和多项数据财产争议中，此类观点也不乏支持者。如新浪法律专家王磊博士曾指出，数据的集体涌现性使得“大数据”出现了系统组成前单个要素所不具有的性质。新浪在微博用户数据的整个生命周期中持续投入，才使得无数条单个用户数据组合具有了数据平台价值。平台为数据赋能，法律保护应有所倾斜。但以此作为数据财产的制度选项仍需回应以下疑问。

第一，数据来源正当性疑问。在表现形态上，作为信息社会生产资料的财产性数据不仅包括由用户直接产生的碎片化非结构性数据，也包括由数据聚合平台和第三方机构整理形成的结构化数据库，与个人数据存在一定的交叉关系。在参与主体方面，在数据生产和流转的过程中，设备生产商、传感设备商等和数据分析公司、用户本人构成了三类利益群体。在企业所占有的各类数据集合中，包含着用户人格与财产等多项利益。一系列实证研究表明这种事实上的数据集合财产权是通过先占、非理性忽视、抗争、侵权乃至法律确认等诸多方式和博弈形成的。62胡凌：《赛博空间架构中的数据秩序》，载《中国社会科学报》2018年8月24日第5版。这样的原始占有是否正当，通过用户协议获得的数据永久使用权又能否作为数据财产权的基础，都是值得讨论的。

第二，设定数据所有权的必要性疑问。伴随着科技的发展和日益复杂的技术措施，财产性数据的交易流转和价值构成也出现了前所未有的新变化。传统意义上的财产权在数据领域已经悄然发生了从所有权到使用权，从产品到服务的嬗变。财产性数据以服务而非产品的形式呈现出来，相对于传统财产对所有权的确认，更为强调对数据的实际控制和利用。对于数据的提供也不再以“产品”形式转移所有权，更多的是以“服务”的方式使用户获得永久的使用权。通过用户协议授权和技术措施，平台已经实际上拥有了对用户数据的控制权，无论数据的最终权属在哪里，只要法律制度能够认可企业对数据的占有和基于这种占有的创新价值，企业就可以基于用户协议获得的数据使用权源源不断进行数据生产开发。现实已经清楚地表明：互联网时代的信息所有权并不重要，重要的是谁有权使用各种信息和数据，能够产生何种价值。63胡凌：《大数据革命的商业与法律起源》，载《文化纵横》2013年第3期，第70页。可以说，在目前的商业模式下，获得信息永久使用权实际上意味着完全的所有权。当数据使用的意义已经远甚于数据所有，当传统的财产权认可方式遇上价值实现方式多元化的数据资产，相关利益群体是否还有足够动力去争取立法对所有权的承认？

第三，数据权利限制疑问。数据财产与知识产权最大的区别就在于数据既是权利载体又是权利本身。在数字时代，既有的知识产权权利限制制度已然面临着失灵的危险。64详细论述可见朱理著：《著作权的边界——信息社会著作权的限制与例外研究》，北京大学2011年版，第151-154页。如果将数据财产权赋予企业，就必须考虑在目前的数据被平台封闭控制的形势之下，数据流通的可能性有多大，是否存在合理使用的可能性，以及是否需要附加类似强制许可的制度措施来保证信息合理流动。人工智能的成长和算法的形成都离不开数据“喂养”，当社会发展越来越依赖于数据，对数据的控制权将直接影响未来的社会决策甚至法律制度。对于这一点，已经有许多学者提出了警告。65参见郑戈：《人工智能与法律的未来》，载《探索与争鸣》2017年第10期，第81-83页。

在赞同设立数据财产权的观点中，有观点认为适度信息财产化将激励信息创新和信息整合，能够为信息共享提供更加丰富的资源基础，并以知识产权的历史证明信息的流动性并没有妨碍法律权利的创设和实践。66同注释36，第45页。本文认为这两个论据都无法论证设立数据财产权的必要性。首先，知识产权并非一种典型的财产权利，因其并不是保护相关抽象物客体的信息独占和垄断，而是对客体的商业利用行为进行垄断，通过甄别具体的商业行为的正当性来定义财产权利的具体权能。这在知识产权基础理论里通常被理解为权利法定原则，体现了知识产权的功利主义和社会本位。67崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第153页。因此，知识产权的设立并未妨碍信息的流动性，并不能论证数据的财产化是必要的，只能说明财产化是可能的制度选项之一。其次，数据财产化以激励数据生产为目的，然而正如作品与发明的产生并非源于财产激励一样，大量用户数据分享行为也并非财产权利激励的后果，而是更多取决于科技带来的新兴商业模式的创设。如果数据是商业模式创新的副产品，无需立法赋权激励也会被源源不断地生产出来，赋权不仅不经济，而且也不必要。682004年欧盟法院遵循所谓副产品原则（spin-off theory），判定只有直接投资于数据库的生产，从外部收集、核实、汇编形成的数据库才能够赋予数据库权利，而其他不是主动收集而是因经营活动意外获得的“副产品”数据库则不是保护主体，这就将处于数据库发展前沿的以各种行为数据、事实数据收集和挖掘为商业驱动的互联网数据库排除在外，导致大量有价值的数据库得不到保护，影响了数字经济法发展。具体论述可见李谦：《法律如何处理数据财产——从数据库到大数据》，载《法律和社会科学》2016年第1期，第82页。

财产权的产生与发展一定程度上取决于占有和利用财产的成本，这与一定的社会环境和技术条件密切相关。一旦该成本高于产权化所能带来的收益，财产权就不会出现。69同注释41，第37页。更何况，设定一项权利不仅需要付出经济与社会多重成本，更意味着为义务人设定了数据使用禁区。而权利的边界划在哪里，需要不同利益群体的充分博弈与严谨论证。在这样的情况下，“数据所有权”这一传统民法权利思维定式的产物是否还有设置的必要就成为了疑问。70关于民法权利思维定式在调整数据财产方面局限性的相关论述，可参见梅夏英：《民法权利思维的局限与社会公共维度的解释展开》，载《法学家》2019年第1期，第32-33页。显然，就目前的社会条件而言，设定排他财产权的经济、社会与技术条件似乎都尚未具备，在情况尚未明朗之前，保持谦抑立法态度不失为一种明智之选。

（三）竞争法模式

赋权的目的是激励生产，激励的方式却不限于财产化模式。大数据时代，制度选项不是单项选择题。我们可以在承认数据财产属性的前提下，破除对权利财产化保护和劳动财产观的迷信，探索多元的数据财产分配模式。

在知识产权领域，竞争法的作用一直以来都是为了在变动不居的科技与生产力发展背景下，为尚未来得及作出调整的法律争取调整的空间。该模式可以避开著作权模式中对独创性的判断，又可以避免对现有知识产权法律体系的突破，更有利的是竞争法模式主要关注竞争者之间的关系，不会过分影响公共领域的信息交流。因此，在个案实践中，各国一般都较为务实地运用反不正当竞争法处理数据相关纠纷。71同注释68，第78页。

如在数据保护领域，欧盟和美国分别是财产模式和竞争法模式的典型代表。《欧盟数据库指令》采用类似于“额头流汗”原则的方式，对于数据库的实质性投入给予财产权保护。然而这种方式却并未取得预期的良好效果，欧盟数据库资料工作小组甚至建议废止《欧盟数据库指令》而采用美国的“盗用理论”来保护数据库。72欧盟委员会在2005年在对数据库特殊权利立法效果的调查结果中也评估认为特殊权利令人费解（The“sui generis”right is difficult to understand），且没有达到设立特殊权利保护的经济效果（The economic impact of the“sui generis”right is unproven）。参见注释68，第79页。与之相反，美国采用了以反不正当竞争法为基础的数据库盗用侵权（tort of misappropriation）保护原则，通过判断具体商业竞争行为的性质和程度，聚焦当事人可能从制作数据库的资本投入中所获得的合理收益及其具体商业竞争行为的影响。73[澳]马克·戴维森著：《数据库的法律保护》，朱理译，北京大学出版社2007年版，第38-42页。可见，未必所有的赋权保护模式都是合理的，竞争法模式在调控一些特殊客体，尤其是调整一些尚未上升为权利的法益时，也有其独特的益处。在权利与利益二分的视角下，数据财产究竟可以构成权利抑或仅为法益，也成了为其选取不同制度的重要依据。74有学者指出目前研究中未区分个人数据或企业数据是权利还是受法律保护的利益，直接将数据定性为权利的做法并不可取。参见李晓宇：《权利与利益区分视点下数据权益的类型化保护》，载《知识产权》2019年第3期，第51页。

在竞争法模式下调整数据财产可以有两种路径：第一种路径是用反不正当竞争法的一般条款调整数据财产利益（目前我国司法实践中大量采用的便是这种模式）；第二种则是在反法中规定数据财产利益类型，通过控制侵害该利益的行为实现权利保护。

1.一般条款模式

竞争法以个案考察方式决定了其对考察对象的要求必须是特定而具体的，数字经济下多样化动态发展的商业模式层出不穷，已经远远超出了原有不正当竞争行为类型范围，在这种情况下，具有较强弹性的原则性条款往往会作为判断案情的首要选择。据2015年的统计数据，2010—2015年间仅在北京，法院适用原则性条款处理的互联网不正当竞争案件就约占37%。75北京市法院从2010年度至2015年4月20日期间所审理的涉网络不正当竞争纠纷一审案件为统计对象，从所收集的近1500件一审案件分析北京市法院处理涉网络不正当竞争纠纷的总体情况及发展趋势。参见陶钧：《涉网络不当竞争纠纷的回顾与展望（一）——近五年北京法院审判的总体概况》，载https://chuansongme.com/n/474249551405，最后访问日期：2019年8月16日。对于适用一般条款的原因，在相关调查中有82%的受访人员认为主要原因是没有具体的条款可供适用。即便是修法后，调查仍预见一般条款在网络不正当竞争纠纷中的适用并不会减弱，其仍将在类型化条款和互联网专条之后发挥强大而灵活的补足作用。76北京海淀法院课题组：《北京市海淀区人民法院关于网络不正当竞争纠纷案件的调研报告（三）》，载http://zhichanli.com/article/2725.html，最后访问日期：2019年8月16日。这也就可以解释，为何在各类数据纠纷案件中，不仅不正当竞争纠纷占到了较大比例，而且以《反不正当竞争法》原则性条款作为裁判依据的案件占据多数。77据该报告统计的数据纠纷类案件中，反不正当竞争案件占比高达46.2%，其中又以《反不正当竞争法》第2条为裁判依据者居多。参见海淀法院中关村法庭课题调研组：《大数据知识产权司法保护的调研报告——以大数据的产权、模式和伦理为视角》，载《中国知识产权》2017年第111期，第82-93页。如引起较多关注的“金庸诉江南”案、78广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书。“淘宝诉美景”案79同注释49。等，最后均以反法一般条款作为依据进行裁判。

以反不正当竞争法原则性条款为依据的数据纠纷案件中，法院的判决理由大都包含了“投资及由此而产生的正当利益，应当受到法律保护”“原告为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本，由此产生的利益应受法律保护”等类似表述。在法律未予确认之前，司法似乎已经赋予了数据平台一项新的“投资成果权”。其隐含的逻辑基础是：平台数据产品赋值的投入，为激励其继续投入，所以应当予以保护。然而，在市场经济中，所有的竞争行为必然都是利己的，优胜劣汰是市场规律和社会发展的动力。如果在无法定授权且未充分论证市场秩序是否受到损害的情况下，仅凭“投资利益受损”“造成实质性替代”便给其他数据利用者扣上“不正当竞争”的帽子80杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初4034号民事判决书。，无异于通过司法赋予了平台一项“数据财产权”。在知识产权司法领域，反不正当竞争法一般条款的过度使用已然模糊了法律保护客体与公有领域之间的界限，如果在数据领域继续因循旧路，将可能导致对于数据公有领域的“二次圈地”，进而导致并强化数据垄断，这是值得立法者警惕的。

一般条款设置的初衷是解决由于法律滞后性导致的调控不足，虽然数据财产问题也属于科技发展带来的新问题之一，但在数据领域大量适用一般条款的司法状态导致的直接后果是法官自由裁量空间扩大。如果没有正确的价值观指引，可能会作出不符合法律设定初衷的判决，造成对于数据财产的过度保护。立法与司法具有不同分工，新权利的创设需要多方利益平衡与制度设计。数据财产的多元价值远非单纯的经济利益可以涵盖，国家利益与人格尊严、投资与产业发展、人工智能与未来法制等都可能与数据财产的占有与使用规则有关，将这些复杂又相互羁绊的利益关系全部交由司法（通过反不正当竞争法的一般条款）进行平衡，显然是其“不能承受之重”。

本文认为，如果需要对数据财产进行权利配置的话，只能有待恰当的制度选项通过立法程序予以确立。一般条款模式在数据经济发展的初期可以作为过渡选择，但反不正当竞争法在制度位阶上的补充性决定了其只能发挥辅助与补充权利法的作用，并且仅限于危害正当竞争秩序或是滥用市场支配地位的情况。

2.设定特定利益类型模式

除适用原则性条款之外，通过在反不正当竞争法中将基于投资的数据财产利益明确为一种利益类型是竞争法模式下的另一路径，即通过控制侵害该利益的行为实现权利保护。设定特定利益类型模式，即通过对具体数据控制行为来为规制数据财产。

如前所述，知识产权制度并不保护相关抽象物客体的信息独占和垄断，而是对客体的商业利用行为进行垄断。因此对于某些客体利用行为并非一律予以禁止，并通过此种方式激励增量知识的生产。如在商业秘密取得的方式上，并不排除他人通过反向工程、独立开发获得相同的信息。81[美]理查德· A.波斯纳著：《法律的经济分析（上）》，中国大百科全书出版社1997年版，第49页。这样的方式一方面能够针对某些具体行为给予精细化的权利安排和配置，更重要的是能够避免排他财产权模式对于数据的过分垄断。

基于反不正当竞争法的“行为法”性质为数据财产利益提供有限保护，一方面能够实现对于数据生产以及数据衍生品的有效激励，更重要的是，与财产法不同，竞争法的有限保护方式使许多数据利用行为落入公有领域，从而促进数据流通，预防数据垄断。如前所述，商业秘密在数据财产保护领域已经能够起到一定的积极意义，未来制度创设时将数据财产利益单独创设为反不正当竞争法所保护的利益之一，通过禁止危害竞争秩序的数据不正当竞争行为保护数据财产主体的投入，但又将保护范围限定在某类具体行为上，对于法不禁止的数据利用行为则开放给公有领域，不仅可以有效促进数据流转和以数据利用为基础的科技创新，避免数据垄断，而且能够维系权利人与社会公共利益之间的平衡。在目前的法治状态下，不失为一种可行的选择。当然，如何设计既保持激励数据财产的制度效果又能兼顾公有领域的行为类型条款，不仅需要对数据财产的价值有充分把握，而且也是对立法智慧的考验。

3.确立“数据获取权（access to data）”

知识产权客体的公共属性和制度安排使社会公众获得接触（access）、使用知识财产创造成果的途径，不仅能使公众分享科技进步所带来的公共福利，更能激励累积性创新的产生。82杨明：《知识产权制度与知识财产创造者的行为选择》，载《中外法学》2012年第4期，第746页。因此，传统的知识产权法经济分析将全部的知识产权议题归结为“激励（incentive）”与“接触（access）”之间的一种交换。83Posner，Intellectual Property:The Law and Economics Approach，The Journal of Economic Perspectives 19（2005）,p.57.在此基础上，欧盟学者提出了“数据获取权”的设想，即基于公共利益和数据流转的考量，通过授予利害关系人数据获取权的方式，代替授予某个特别主体专有的排他权。84Josef Drexl,et al.,Public Consultation on Building the European Data Economy Position Statement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition on the European Commission，(26 April 2017),p.12.并强调数据交换并不局限于私主体之间，公有机构利用私人数据和私有公司利用公有数据同样构成了数据流转的两个重要的途径。在相关制度设置时，不能仅仅将经济分析和市场失灵作为立法路标，必须重视对公有领域和公共利益的考量。如REACH规范确立的数据流转原则，就是为了促进不同化学公司的动物试验数据共享从而避免不必要的实验。这种情形下，公共利益也构成了私主体之间相互获取数据的合理依据。85REACH法规是《欧盟关于化学品的注册、评估、授权与限制》的简称。为避免动物试验和重复试验，REACH强调信息公开和信息共享的原则。欧盟委员会最新采纳的法规更加清晰的规定了REACH法规数据共享中“公平，透明和非歧视”术语的含义。法规授权ECHA确保同一物质的所有注册人都参与联合提交。法规于2016年1月26日生效，2018年3月23日REACH法规要求注册者竭尽全力达成数据共享的共识并参与到联合提交中。本文认为，在未来对数据财产的制度创设中，如果将数据获取权作为一项利益规定在反不正当竞争法之中，将有利于竞争者正视数据财产的公共属性和多元价值，缓解目前数据造假对于公共秩序的影响，并与其他激励制度一起，共同构建兼顾公众利益的数据财产制度。

结语

数字时代的知识产权制度正面临着诸多变革。数据财产诞生伊始，就已经处在新旧财产秩序变革的节点，用知识产权和数据财产的相似性进行制度探索，是源于传统法律中对于抽象物的制度安排。如果结合数据领域的新特性，数据财产的制度选择就不必因循旧路，可以向新而生。

在知识产权视角下，著作权、专利法、商标法和反不正当竞争法都可以为数据财产提供一定程度的制度支持。通过对不同制度下调整效果进行梳理和评价能够发现，各类制度选项对数据财产的调整可行性及利弊（见表1）。

表1 各类制度选项对数据财产的调整可行性及利弊

按照既有制度优先于创设制度的原则，应该优先适用既有制度中商业秘密和扩展邻接权客体的方式调整数据财产，未来创设制度时则可以将在反法中设定特定利益类型作为首选，辅之以“数据获取权”作为与公有领域的平衡。反法一般条款可以提供过渡阶段的辅助保护。

数据财产的问题来源于实践，需要法律给出回应。所谓的法律思维能力，就是将“社会的问题”转化为“法律的问题”，然后用娴熟的技艺切分权利义务关系的能力，但是解决了“法律的问题”并不意味着就能解决“社会的问题”。86《财产化个人信息能够更好的保护隐私吗？》，载https://mp.weixin.qq.com/s/PJW78_Vf_7txv9ab5v_bFw，最后访问日期：2019年8月13日。数据财产的制度设计涉及到多种价值和利益关系，包括隐私保护和个人信息财产化、传统民法思维在数据时代的局限、知识产权法对于独创性原则的固守与技术措施导致的边界扩张和权利限制失灵等等。在面对新技术产生的法律问题时，除了概念阐释和逻辑推理，有时也需要直面现实中利益衡量并作出选择。87左亦鲁：《算法与言论——美国的理论与实践》，载《环球法律评论》2018年第5期，第139页。如果仅仅考虑法律逻辑顺畅而忽视了社会现实利益衡量，即便解决了“法律问题”，往往还会产生新的“社会问题”。对于作品与数据财产而言，制度选择最初的出发点和最终的目的都是为了通过激励促进其再生产，从而实现社会的进步与信息的丰沛。也只有为了这一目标进行制度选择，所有的法律论证才是有价值的。

法学理论的基本自觉之一，就是历史性地看待人类如何从自己文化经验出发设计出制度，并承认由文化经验的局限所决定的制度局限。88同注释㉑，第2页。面对新兴的社会资源，建立在既有经验基础之上资源配置模式或许永远是滞后的，但意识到这种滞后性，或许正是未来新理论的发端。