网络广告屏蔽行为构成不正当竞争认定

摘 要：互联网视频网站经营者以网络广告屏蔽工具提供商为被告提起的诉讼案件频发，法院在审理此类案件时，基本采取认定其构成不正当竞争的立场。学术界和实务界对于法院的裁判标准存在质疑，诸多问题有待厘清。我们可以借鉴美国与德国对处理屏蔽网络广告行为遵循的消费者利益考量标准，结合我国互联网行业现阶段的发展特征，进行探究与思考。

关键词：网络广告屏蔽;不正当竞争;消费者利益

自猎豹浏览器视频广告屏蔽案以来[1]，因视频广告屏蔽引发的纠纷时而发生，例如爱奇艺诉“极路由”、聚力诉“Adsafe净网大师”、爱奇艺诉“VST全聚合软件”等经典案例。总的来说，我国法院以往对于视频广告屏蔽的态度较为一致，认为属于不正当竞争行为。

但在湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉广州唯思软件股份有限公司不正当竞争一案中，广州市黄埔区人民法院认为唯思公司不构成不正当竞争[2]。随后，在深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷一案的判决中，北京市朝阳区法院认定被告世界星辉公司开发、经营具有选择性屏蔽、屏蔽广告功能的浏览器的行为不构成不正当竞争行为[3]。

一、法院判定网络广告屏蔽行为构成不正当竞争的依据

（一）视频网站与视频屏蔽软件之间竞争关系厘清

我国《反不正当竞争法》中第二条规定，在市场竞争中，经营者应当遵循平等自愿、等价有偿，信守诚实信用原则，遵守公认的商业道德;本法所称的不正当竞争，是指在市场交易活动中，经营者违反了本法中相关规定，损害市场竞争秩序，侵害其他经营者合法权益的行为。只要竞争者的行为导致其他竞争者的利益不正当受到损害，二者利益发生此消彼长性，便可认定存在竞争关系。

因此，视频广告屏蔽软件可以屏蔽视频网站的视频广告，导致其广告的播放量、点击量或者浏览量下降，从而影响其广告费计费基础，造成广告主的流失，影响了视频网站的正常经营模式，干扰了视频网站参与市场竞争;而且视频屏蔽网站从中获取了竞争优势和消费者注意力资源，故二者具有竞争关系。

（二）行为的商业道德违背性

商业道德是市场竞争中，竞争者之间形成的公认的约束规范，如公平交易、诚实守信、公平竞争原则等，尊重他人的商业模式是商业道德之一。法律尊重市场规律，鼓励民事主体进行创新，不保护某种商业模式永久存在;但是如果是通过破坏其他人的正常商业模式的方式进行竞争，违背诚实信用原则和商业道德，那么将被责难。

如今视频网站通常的商业模式主要为“免费+广告”的商业模式，不仅合理且目前看来会在很长时间内继续运用。网络广告屏蔽行为通过对视频网站的广告进行拦截，进而增加自身用户数量，从而赚取收入，这种通过降低对方正当经营性利益而使得自身收益的行为不仅不是值得鼓励的技术创新，相反会引起正常市场竞争秩序的混乱，法律当然不应予以保护。

（三）行为对消费者利益的损害

确实，当前的网络视频运营商在广告数量和质量方面存在着许多问题，这就就导致了消费者对某些长时间广告颇有意见，而屏蔽功能似乎亦足以满足绝大多数用户的需求。但是，于网络视频运营商而言，广告收入是其收入来源中最重要的部分，“免费+广告”模式将继续维持未来主流模式的地位，并与用户支付模式长期依存。广告屏蔽工具的使用将导致视频行业运营商由于广告收入的下降而不得不更改其业务模式，这也导致无法再向用户提供可选的“免费+广告”或“注册会员”的服务模式，并强制执行线上视频全额付款。这注定与公众期望背道而驰。这一模式似乎保护了消费者的选择，但实际上是消费者为商业模式转换的成本埋单。因此，从长远角度来看，屏蔽在线广告的行为不利于保护消费者的合法权益。

（四）行为不属于中立技术

“技术中立”是指如果某产品可能被广泛用于合法且无争议的非侵权目的，即使制造商和销售商知曉其设备可能被用于侵权，也不能判定其被故意提供于他人侵权和帮助侵权，但如果有证据表明销售方有任何言论或行为协助他人侵权，则不能免除其实质性的非侵权行为。[4]具体到广告屏蔽的行为而言，首先，作为一个理性消费者，在得知视频广告可通过其他方式进行屏蔽后，会以节省时间成本为目前，选择使用相关软件或浏览器插件，而使提供视频的网站广告收益直线下降，多数相关软件开发者设计该功能的目的即为吸引视频网站的原始客户群，并引流至其他合作网站，以谋取中间利益，所以对该功能经常进行过分宣传，这种行为具有很强的主观恶意。此外，对视频广告屏蔽的功能并不足以证明可能被用于合法或无争议的非侵权用途。倘若屏蔽广告功能被认定合法，那么其他软件开发商定然会纷纷效仿，进而导致实质上的非法侵权行为。因此，该技术并不能证明被用于合法或无争议的非侵权用途。[5]即使表面上没有通过具体的提示，但该行为实质上就是钻法律之漏洞，不能得到“技术中立”的保护。

二、对法院判定网络广告屏蔽行为构成不正当竞争依据的质疑

（一）对“免费+广告”商业模式的竞争法地位的质疑

没有某种商业模式是理所应当的，其本身也处于不断发展的自我完善状态。比如物联网给传统零售业带来的巨大冲击、网约车给传统汽车租赁行业造成了重大影响，就连传统电视行业也受到了网络视频带来的极大竞争和挑战。这些都是技术创新背景下的商业模式改革，法律也从未因各传统行业受冲击而判定这些竞争模式属于非法不正当行为。视频网站“免费视频+投放广告”的商业模式也正是由于科技的发展，并在互联网“开放、平等、协作、分享”的理念条件下孕育而生。不过科技对商业模式的作用具有双向性，不能因为技术对某种商业模式产生了负面影响，就判定其损害他人权益进而认为相关技术是不中立的并从价值上予以否定。互联网的商业模式随着经济、技术的发展而不断进化，这是一个专业性复合问题，法院在对其进行评判时应该保持更客观谨慎的态度。把技术问题交予技术专家探讨，市场问题回归市场的选择，尊重客观技术要求和市场调节手段。即使商业模式本身遭到适度破坏，这也只是市场竞争下正常损耗，不应当通过法律宏观调控对其进行过度保护。

（二）对法官创设的“非公益必要不干扰”原则的质疑

“非公益必要不干扰”原则是北京市高级人民法院石必胜法官从“百度诉360插标案”的审理中对于互联网不正当竞争行为提出的创新型规则所做的总结。法官创设“非公益必要不干扰”原则的初心是为了针对互联网新型竞争行为的先进性和不可知性的特征。

法官的出发点虽好，但 “非公益必要不干扰”原则还是因存在许多问题而遭到外界多方的质疑。首先，对“公益”概念定义在不明确的情况下，急于推行该原则，法官的自由裁量权扩大，审判过程中难以把握。其次，此原则丢弃了“恶意”要件，互联网竞争纷繁复杂，但是干扰并不都出自恶意，此规则肆意扩大“恶意”的范围，是违反法规的表现。另外，该原则更倾向于对经营者的利益的保护，“免费+广告”的商业模式并没有被正式赋予合法权利。市场本身就具有斗争性，扩大经营者利益的保护范围，反而会对自由竞争产生约束。

三、国外网络广告屏蔽行为判定司法实践

（一）德国Zeit Online & Handelsblatt公司诉Eyeo公司

全球最大的广告屏蔽软件Adblock Plus起源于德国。2015年，Eyeo公司因广告屏蔽软件Adblock Plus被数家媒体公司陆续在汉堡、慕尼黑、克隆等地的法院推上被告。2015年4月21日，汉堡地区法院率先裁决，驳回原告Zeit Online和Handelsblatt的诉讼请求。

首先，法院认为科技发展过程中新竞争者的出现势必会降低市场上其他竞争者相关收入，但这并不一定属于故意妨碍竞争的非法行为。因为广告屏蔽技术公司的初衷并不是妨碍竞争者，而是为互联网消费者提供新产品、新服务。其次，市场上在相关网站运营的背景下具有可替代技术。广告屏蔽对消费者而言具有更重要价值，网站因而丧失其广告利润本质上是自我退步的表现，是不值得同情的，因为所有竞争者都应该适时创新，随时做好技术进步所带来的巨大冲击与挑战。最为关键的是，法院认为Eyeo公司的相关软件并不干扰Zeit Online的业务，因为用户拥有最终白名单选择权，用户可以根据不同需求，自行屏蔽广告内容。

（二）美国Zango公司诉Kaspersky公司

原告Zango公司是音乐、视频、游戏等在线内容提供商，被告Kaspersky公司主营生产杀毒安全软件。2007年9月，Kaspersky杀毒软件将Zango公司软件识别为恶意广告软件予以拦截。原告Zango公司对被告以第三人干涉合同侵权、商业诽谤、禁令救济、违反华盛顿州消费者保护法和不当得利等为由提出了一系列诉讼请求。基于对公共利益的考虑和对用户权益的保护，华盛顿州法院最终驳回了Zango的诉讼请求。2009年6月原告提出上诉，联邦第九巡回法院以保护用户自由选择权利再次驳回了原告的上诉。

在此案中，法院认为应该充分尊重群众自主选择权，用户个人切实利益得到了极大的保护。一方面，选择是否使用具有广告屏蔽功能的杀毒软件是用户的个人自由，不应该也无理由过度干预。另一方面，交互式计算机服务商作为被告为他人提供技术，限制访问不良内容，本质上是扩大了消费者对于网络信息接收选择权。法院认同安全软件提供商可以根据CDA法案做出恶意软件的认定，Kaspersky公司因“提供技术手段限制不良信息的访问”而得以获得《通信规范法案》中避风港规则的豁免，并认定为不构成侵权。由此可见，美国《通信规范法案》中的避风港规则赋予了网络广告屏蔽工具的提供者以十分宽容的保护，此案法官也以不作为的方认同了消费者利益在行为合法性判定中的重要作用。

（三）国外司法实践对我国的启示

綜合来看，美国和德国法院的裁判角度基本相当，经营者的利益角度只是判断的一个标准，对比经营者利益，用户利益才是更加重要的一个判断标准。此外，两国法院都坚持在维持市场稳定的同时，谨慎对待技术进步和市场竞争带来的相关问题。虽然侧重点不同，但都值得深思与借鉴。我国互联网业也应当在实践中建立一个以互联网行业协会为核心、以网络用户投票机制为辅的白名单制度，以此来抑制互联网中的不正当竞争乱象，充分保护网络消费者合法权益。

四、结语

相关软件对网络广告进行屏蔽的行为近年来在司法领域涉诉不断，在理论界也引起很多争议。由于对抽象原则的理解不同，行为性质的判定也就不同。是隐藏在合理化外衣下的不正当竞争行为，还是创新进取的正当商业竞争行为，准确对该行为的定性不仅仅是对屏蔽网络广告行为的解决，更是为杜绝当下及未来可能出现的网络不正当竞争行为提供有益的判断方向。我们在判断行为性质时，不光要将企业利益作为考虑之一，更需要将消费者的切实利益作为考量的重要标准，并将利益平衡标准作为判断的合法标准，在借鉴国外判断标准的基础上结合我国现实国情与市场，以此促进互联网行业的绿色、稳定的可持续发展。

参考文献

[1] 参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字3283号。

[2] 参见广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初737号民事判决书。

[3] 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书。

[4] Sony corp.of America v. Universal City Studios，Inc.464U.S.417（1984）。

[5] 梁志文.论《反不正当竞争法》下广告屏蔽软件的合法性判断[J].电子知识权，2018（01）：12-20。

作者简介：王睿（1996—），女，汉族，安徽安庆人，扬州大学硕士研究生，研究方向：经济法。