建构数据权利体系基础之数据权利特征

陈诺

【摘 要】大数据成为时下学界内外研究的热点，由大数据引发产生的数据权确权纷争引起了相当多国内外学者的注意，本文从已有的数据权客体数据的特点入手探讨与之有着紧密联系的数据权特征，从数据的广泛性或者说多面性发现其对应产生的数据权存在着不确定性，数据权的不确定性又具体体现在其与财产权、隐私权之间的勾连，以及数据的流动性将导致数据权存在着相对性与多重性等。

【关键词】数据权;数据财产权;数据产业;大数据

大数据在形成与发展的过程中产生了诸多数据权利。在国内外新近的立法或法律修订中，关于数据权的法律条款也均有增补，如美国参议院司法委员会于2009年11月5日通过的两个有关建立数据泄漏通报标准的法案《2009个人隐私与安全法案i》、《数据泄漏事件通报法案ii》，我国于2017年10月1日通过施行的《民法总则》第111条明确规定“自然人的个人信息受法律保护”。2015年发布的《刑法》修正案（九）第十七条也明确规定了出售公民个人信息须承担相应的刑事责任。

尽管民法、刑法等部门法正在加快制定完善关于个人数据信息保护、数据权利边界确定、数据权利纠纷认定的法律规范，但对于回应纷繁复杂的现实生活和数据权之争的多种形态、多样表现，显然是不充分的。这是因为，数据权不是一个单一的权利类型，而是个复合权利概念，且各种类型的数据权利往往相互联系、相互制约。iii这也是导致我国近年来关于数据的权利性质或法律属性至今仍无达成共识的主要原因。任何一项法律权利，都是附着在其权利的指向也即客体上的。因而，特定权利的法律属性首先与其权利的客体的特征密切相关。比如，人身权作为一项基本的民事权利，因其与“人身”相联系，是与人身不可分离的没有直接财产内容的权利，故而一般不具有可让与性。iv循此逻辑，作为新兴权利的数据权的研究，首先要揭示出其与数据特征相关的基本权利特征，这是建构数据权利体现的理论前提和假设条件。

一、数据的广泛性与数据权的不确定性

本文所指的数据，是现实社会中存在的记载特定内容、传递特定信息的载体或媒介，具体表现形式如文字、图片、视频等电子数据和非电子数据。数据的广泛性不仅表现在其充斥在整个人类社会与自然界的方方面面，同样也体现在其表现形态的多样性——数据本身是个多类型的泛称，包括健康数据、消费数据、行为轨迹数据，甚至征信数据等。人们逐利性使其发现在上述原始数据中蕴藏着巨大的利益，于是数据作为一种新资源被赋予商业价值形成了数据产品。数据企业因此诞生，并由此产生了企业数据。

数据的多面性导致基于数据的权利也具有多面性，包括基于健康数据产生的数据权、基于消费数据产生的数据权等等。而权利本身又存在“自我更新机制v ”，从一开始最基本的数据隐私权开始衍生出各项具体的下位权利。如以客体不同进行划分可以将数据权简单分为数据人格权与数据财产权，在数据财产权下又能根据数据流通的不同环节产生不同的子权利如数据采集权、数据使用权等，随着数据时代进一步影响人们的生活，数据使用权作为一个下位权利也衍生出了下位权利的子权利，如将数据进行交易、二次使用等等。

首先，数据权性质的模糊性使得其在学界与隐私权、财产权存在勾连。在不同的领域中，数据权的客体——数据扮演着不同的角色，数据既可以成为一种经济资源，又能与算法技术一起构成数据集、数据巨机器vi，同时某些被倾注了很大心血的数据库的构建也涉及到知识产权vii，也有不少数据是被当作商业秘密viii来处理。与此相对应的是，建立在数据之上的权利也应兼具资源权、技术权、知识产权，甚至是商业秘密权的性质。

与此同时，数据滥用和数据侵权带来的一系列问题使得人们注意到自己的个人隐私也随着个人数据的外漏而泄露，有人因此认为数据权是一项保护性权利，甚至认为能以隐私权来包含数据权。但本文不同意这种观点，数据权只是与隐私权存在交合之处，隐私权制度并不能全面地对个人数据进行保护。个人数据不仅是隐私权所保护的人身型数据，其同样也作为一种“人的财产”形态存在着，这从数据黑市上频繁的数据交易中便可窥见一斑，数据具有可储存性，能在有形的载体上呈现出其庞大的市场价值就能说明其是一种财产。因此数据权同样也应该具有财产型，它也是一种财产权。

其次，学界也在探讨着数据权的公私性质，即数据权是一种权利抑或一种权力？有的学者认为国家在公法领域中享有的数据公权与在国际上拥有的数据主权ix应当囊括于数据权制度内。而有的学者则持数据权应归属于民法领域属于完全私权，是一种权利。其实对数据权公私性质的讨论，可以将其归纳在广义与狭义的解释之中——即广义理解上，数据权的主体还应该包括国家，国家与国家之间的数据主权以及国家内部政府与人民的数据公权;狭义理解上的数据权主体仅为自然人、法人及非法人组织等，故狭义层面来说数据权是一种权利，权利主体间享有相同的权利以及应尽相等的义务。

二、数据的流动性与数据权的相对性

数据的流动性（Data Mobility）一词最早是由奥莱利（Tim OReilly）提出x，一开始奥莱利只是单纯地将web间由1和0组成的字符串这样的数据通过互联网在一台计算机与另一台计算机之间的传输称为流动，并因此表明数据具有流动性。数据的流动引发了数据权利的构建，而数据上的权利安排又反过来影响了数据的流动于分享。xi不仅是数据流动与数据权之间互相影响，数据与数据之间也会因为其动态流动而呈环状性影响，即从最基础的个人数据开始，同一个人数据可以基于不同的目的用不同的算法方式对其进行开发利用，进而产生不同的增值服务或者其他衍生性的应用，而这种多目的性的适用结果之间又会互相影响和作用，再产生更深层次或者说更复杂和更高级的应用。xii根据数据的产生以及流动、流通的过程，可以分为原始数据（元数据）和衍生数据。从原始数据开始，在流动的过程中经由不同主體不同环节的加工、处理、控制、交易，会衍生出数据的加工权、控制权、支配权、使用权等子权利。后者往往是对原始数据的加工、再造，尽管具有新数据的形态和实质，但其产生的基础来自于原始数据，所以称之为衍生数据。