信息网络犯罪构成要件并行类型化的模式提倡

熊波

[摘要]构成要件并行类型化是指对不同构成要件采取类型化的设置方法，使之并列、同时地存在于刑法规范之中。在信息网络刑法规范中，危害结果等其他构成要件并非刑法类型化的核心要素，行为构成要件的笼统性、抽象化界定亦并非是刑法类型化的表现形式。刑法类型化单一亦或是并行模式抉择，应当结合犯罪行为的具体特质进行。不同于传统犯罪行为，信息网络犯罪行为包含的不可直观性和纯粹技术性，是并行类型化模式提倡的主要原因。“以犯罪行为为核心构成要件，辅之以其他构成要件”，在于强化行为要件类型化对其他要件类型化的具体指导。信息网络犯罪构成要件并行类型化应当全面遵循“定质化—类型化—兜底化”基础规律，且三种路径实现的具体方法应当以限制处罚的扩张化、体现刑法的技术规制性为最终目标。

[关 键 词]信息网络犯罪  犯罪行为  构成要件  并行类型化

[中图分类号]D924.3    [文献标识码]A    [文章编号]1008-7672（2019）03-0072-11

当前，刑事立法规范和司法解释对“情节严重”“后果严重”等危害结果的认定，倾注过多的刑法类型化思维，以此形成了较为统一的单一类型化模式。而对于掺杂着技术手段、工具运作原理的信息网络犯罪行为，刑法规范却对其具备的高度抽象化、隐性化和技术性的问题较为忽视。如果单独依靠危害结果等单一构成要件的刑法类型化思想，法律制定的技术效果、规制效果便事与愿违，无法形成符合国民认同感、认知水平的刑法类型化之方法和模式。针对21世纪信息网络犯罪的高度抽象化法益侵害，给刑法适用带来的风险和挑战，①2018年7月5日，最高人民法院在印发的《2018年司法解释立项计划》中，将关于审理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、拒不履行网络安全管理等刑事案件适用法律若干问题的解释，提上了司法解释制定的重点议程。②但是，在积极刑法观和预防性刑法观的前置化倡导下，如若不对信息网络犯罪行为这一核心构成要件予以类型化，那么在具体司法实践中，技术抽象行为囊括对象将毫无边界可言。

因此，本文将以信息网络犯罪行为类型化缺失为视角，揭示当下信息网络刑法单一化类型思维的困境和危害，提倡塑造“以犯罪行为为核心构成要件，辅之与其他构成要件”的并行类型化模式。唯有如此，方可指引后续信息网络刑事立法、司法规范类型化思维重点关注行为构成要件的概念和范围，提纲挈领，准确把握个罪犯罪行为的特质性，以期促成刑法类型化的科学、高效形塑，便宜指导司法实践的具体展开。

一、 基本前提：信息网络犯罪构成要件并行类型化的环境考察

在信息网络刑事立法方法、司法实践的初步发展阶段，并行构成要件类型化思维的塑造，首先需要探寻信息网络犯罪行为的基本特质，并化解传统犯罪行为认定思维在立法和司法层面的既有桎梏及其对信息网络犯罪构成要件的影响。

（一） 信息网络犯罪行为要件的特质性：不可直观性和纯粹技术性

刑法类型化的形成与展开总是离不开构成要件具体环境的考察。信息网络犯罪行为的操作环境具有虚拟性，这是由网络空间的电子数据传输系统的运作原理所决定的。“网络空间是兩个调制解调器之间的空间，这种电子领域没有任何物理区域或边界”，③由此，随之而来的便是信息网络犯罪行为要件的特殊属性：不可直观性、纯粹技术性。不可直观性并非代表行为操作的不可视性，而是在于行为反映在网络空间中的不可感知性、不可直观性;纯粹技术性是对犯罪行为运作环境和操作原理的本质性总结。在两种特质的结合效应下，虽然点击鼠标、编辑文字行为本身是可见的，但点击、编辑行为并非是刑法所评价的、规制的直接犯罪对象。因而，刑事类型化并不是需要评价点击、编辑、发送、储存等网络技术的表面行为，而是将网络空间内在的破坏、干扰、侵入等行为，抽象为网络犯罪的技术性危害行为。

但是，在现实社会的物理环境下，故意杀人、放火、伤害、抢劫等传统罪名的表面行为却可以是刑事法直接的评价对象，这是因为普通民众结合行为本身的举动，肉眼便可以直接识别、判断出该行为是否具备现实的法益侵害性。因此，对上述行为种类，刑事立法并不需要将犯罪行为类型化思维体现在立法文本、司法解释之中。譬如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第236条就直接将故意杀人罪的罪状表述为“故意杀人的，处……”;同样，《德国刑法典》第211条对谋杀罪的规定直接表述为“谋杀者，处……”。但由于信息网络犯罪行为，并非是国民可以直接依凭体感和认知而感受得到的，其天然所具备的不可直观性和纯粹技术性，正是信息网络犯罪行为之所以强调需要与危害结果、犯罪对象等构成要件同等、并行类型化的本质原因。

（二） 危害结果等其他构成要件并非刑法类型化的核心要素

无论是在刑事立法的文本规范层面，还是刑事司法解释的法律解释层面，我们均可直观地察觉出“情节严重”“后果严重”等危害结果型构成要件的单一类型化的现象尤为突出，以此形成了犯罪情节、后果类型化唯我独大的核心地位。当然，笔者也并非认同将犯罪行为作为违法类型判断的唯一要素，但是，至少在信息网络、人工智能等科技犯罪领域中，不可直观性、技术虚拟性的犯罪行为不同于可具体感知的传统犯罪行为，其理应被视为一种核心要素予以对待，而并非是犯罪情节、犯罪对象、犯罪主体。“犯罪是行为，没有行为就没有犯罪”，是妇孺皆知的基本生活常识，更何况是在刑法类型化的表达过程中，亦应是如此。行为概念具备界限功能、结合要素功能、以及性质分类功能，张明楷认为“刑法规定的具体犯罪类型，都以行为为其构成要件要素，行为不同，构成要件亦异”，①这足以表达犯罪行为在整体构成要件类型中的核心地位。再加之前述信息网络犯罪行为的特质性，如不对抽象化、专业化的犯罪技术行为加以精确的类型化表达，便本末倒置，以司法解释中的情节、后果的司法类型化，来倒推刑事立法对犯罪行为的理解，这本身也有违立法规范对司法解释的指导效力。

根据最高人民检察院发布的《检察机关依法惩治计算机网络犯罪情况》来看，2017-2018年上半年，计算机网络犯罪发案的形势和典型特征呈现出犯罪形式日趋隐蔽、犯罪手段日趋多样且多变的趋势。②网络信息传播手段的覆盖面广、速度快，是导致信息网络犯罪性质恶劣，危害后果显著的主要原因。③据此可知，犯罪行为的多样且多变、传播速度快等特性，是促使危害结果或是法益侵害程度评价的决定性要素。因而，采取以犯罪行为类型化为核心指引的危害结果等要件类型化的量化差异，不仅能够融通刑法类型化中其他构成要件具体认定的高度配合，亦可契合信息网络犯罪惩治的现实化背景。而计算机信息系统犯罪以及《刑修九》新增的几类纯正网络犯罪的立法规范或是司法解释，较为忽视这一刑法类型化具体规律，单独对危害结果、犯罪对象等其他构成要件，灌输过于细致的类型化思维，是否就符合立法类型化方法，值得一番考究。

（三） 行为要件的笼统性、抽象化界定并非刑法类型化的表现形式

缺乏信息网络犯罪行为类型化，仅对行为要件采取技术事实性的笼统描述，大幅度依靠危害结果、犯罪对象、犯罪主体等单一立法、司法类型化思维;亦或是虽采取类型表达，但却均是有异于记述的构成要件要素，又或是较规范性构成要件要素更为抽象的类型构造。在某种程度上，这无疑是对核心构成要件采用了一种变相的开放性体系。而在笔者看来，或者说这根本就不可称之为一种刑法类型化表现。一方面，技术治理和法律治理逻辑在技术归化和价值本位层面上，存在较大的差异性，致使当前刑事立法、司法实践中出现技术性背离;但另一方面，技术超越的信息权利垄断，致使刑法类型化治理又不得不将技术危害行为考虑进去，从而挖掘并创制技术治理与法理治理两者的巨大互补性。④因此，在刑法规范的表达方法上，行为要件类型化的明确界定与信息网络犯罪行为的抽象技术化特质并不冲突。但目前采用的刑法类型化方法，却存在欠缺。

其一，行为构成要件的笼统化界定仅是一种技术性的事实表达，阻塞刑法类型化的归纳路径。值得注意的是，技术性的事实表达不同于生活性的事实表达，前者旨在强化信息网络犯罪行为的技术归化特性，而后者意在表明日常生活行为的直观化反映。忽视技术性事实规范与直观性、一般性的生活事实规范之间的巨大差异，将会在很大程度上，把信息网络犯罪行为的直描，理解为一种犯罪行为类型化的做法，进而驳斥本文所提倡的构成要件并行类型化模式。

其二，行为构成要件刑法类型化的抽象界定，欠缺规范表达的直观机能。如果说“在许多构成要件那里，法律不可能直观明确地呈现它们的适用范围”，⑤那么信息网络犯罪行为的类型化便是诸多情况中的例外。笔者认为，虽然采取类型化的表达思维，但各类型却仍又过于抽象，其亦并非是一种刑法类型化的表现。譬如，在非法利用信息网络罪中，不加以类型化明确“利用”所包括的“设立、发布”两种类型的手段内涵和差别，那么依照《刑法》第287条的第2款、第3款来否定其预备行为正犯化的立法模式，从而确立其犯罪行为的“预备行为正犯化+纯粹的实行行为”二元形态，来指导具体个罪兜底性条款的司法适用则无可厚非，也符合规范教义的实质解读。①又或是将帮助信息网络犯罪活动罪仅理解为帮助犯的量刑规则，②亦是存在一定的道理。

二、 单一类型化思维：笼统性界定与抽象化类型表达的行为症结

目前，无论是信息网络犯罪行为的笼统性界定还是抽象化类型表达，均可归为单一化类型思维，其本身也源自于开放性构成要件体系。而“在开放性构成要件中，构成要件要素残缺，其实质就是一种类型要素残缺”。③如果采取尽可能宽泛的行为类型，去预判行为涉及的范围（行为是否可以对外不断扩散）、行为本身的危害、行为是否可以撤回（对危害结果的影响）等诸多复杂现象，那么信息网络犯罪司法实践中的行为操作便会疑窦丛生。对此，本文择取典型性的信息网络犯罪行为的笼统性界定、抽象化类型表达现象，探讨其中的具体问题。

（一） 传播行为：播放是否包括不储存而缓存的行为？

传播行为作为典型的信息网络犯罪行为类型，其较多存在于非纯正信息网络犯罪体系之中。诸如，利用互联网平台的涉众性，将虚假信息予以公开化传送、播放的行为，涉嫌编造、故意传播虚假信息罪;利用大V效应，肆意发表不正当言论，导致民愤而造成公众场所秩序严重混乱的，可构成寻衅滋事罪;再如，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的，可以按照《刑法》第364条的传播淫秽物品罪定罪处罚等。由此可见，“传播行为”在信息网络刑法体系中就是以笼统性界定的方式作为存在类型。然而，此种界定方式让人不由自主地滋生出一种想法：互联网平台的播放行为是否存在特定的形式要求，是否包括不储存而缓存的行为？而这一想法在“快播案”中体现得淋漓尽致。

快播公司是借助网络QSI资源发布工具和快播用户端软件（播放器），在快播管理的调度服务器、存储服务器、QSI软件、快播播放器以及网站站长、用户之间形成的，可以实现发布、搜索、下载、存储和观看功能的一种综合性网络平台。对此，快播案辩护人认为“在‘传播行为认定方面，快播公司提供的是技术服务，没有传播、发布、搜索淫秽视频行为，也不存在帮助行为;快播技术不是专门发布淫秽视频的工具，而是提供缓存服务以提高网络传输效率，为用户提供P2P视频点播技术服务”。④而问题在于：在传播互联网资源、讯息之时，仅单独依据“传播”这一笼统化的类型表达，是否就意味着播放包括不储存而缓存的行为？一言以蔽之，仅“播放”而不“传送”的行为就不是传播行为？对此，论者指出：“快播软件具有一个特性，即在观看视频时同时对该视频自动进行缓存，也就是说，视频观看与视频储存是同步进行的，这是为了保证视频在观看时不至于‘卡顿，这也是行业的通用做法。”⑤据此认为快播公司并不符合传播淫秽物品牟利罪的“传播”行为。

其实，早在2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题解释》第5条中就明确规定：“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的，以傳播淫秽物品罪定罪处罚。”显然，仅通过该司法解释的“以……定罪处罚”等文义表述，我们无法得出：允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的淫秽电子信息的行为就是传播行为的一种刑法类型化表现。笔者认为，其实这更偏向于一种法律拟制化的类型表达，而并非是通过“传播行为”的刑法类型化所理应得出的本质涵义。诸如，《刑法》第268条“依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”的转化型抢劫，就是一种典型的法律拟制表现，而并非表明盗窃、诈骗、抢夺行为本身就是抢劫的行为类型。因此，在传播行为技术性类型缺失的情况下，我们无从得知，播放是否就不包括不储存而缓存的行为。

（二） 侵入行为：侵入是否包括平和的发送等进入行为？

“侵入行为”作为非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪等计算机信息系统犯罪的典型行为类型，其同样采取的是笼统性界定的表现方式。在2011年8月1日“两高”颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》之中，“侵入行为”通常也是采用更为“直抒胸臆”的方式，将其直接运用于危害后果、犯罪对象和犯罪工具等刑法类型化的认定方式中。与此同时，犯罪行为这一核心构成要件的刑法类型化缺失的问题也逐渐暴露出来：“侵入行为”尽管可以采取公开或者秘密的方式进入，但是否意味着必须通过突破性、暴力性的方式进入？对此，立法者也并未采取明确化的否定抑或肯定态度，仅认为“侵入是指未经授权或者他人同意，通过技术手段进入计算机信息系统”。①

在“侵入行为”的和平性方式与否的具体认定方面，学界存在着暴力侵入说、和平侵入肯定说与条件说三种。②信息网络犯罪的“侵入行为”并非如同立法者所预想的那样，仅此采用笼统化界定的表现类型，即可予以规范、清晰地展现出犯罪行为的本质属性。而在现有司法裁判中，诸多案例在侵入行为类型化缺失的情况下，认为必须依靠复杂的技术性手段破坏程序软件等方式，来认定互联网相关网站的侵入行为;③仅少数认为可采取侵入行为包括平和的进入方式，非法侵入计算机信息系统。④但实际情况是，通过电子信息附加的技术方法，我们亦可得知：侵入应当包括暴力性的突破方式、平和化的发送等进入方式。因为“病毒信息附加到元数据之类的文件，在技术上并不是独立的，其也可以作为单独的数据对象在文件中予以存在”。⑤实际上，发送包含病毒信息的文件源的行为，较突破性、暴力性的方式侵入行为更为隐蔽和巧妙。因而在犯罪行为类型化缺失的情况下，司法者仅将刑法类型化思维聚焦于危害结果的情形认定之上，会忽视侵入行为类型亦可包容“发送电子邮件、浏览网页或记录日志”⑥等和平方式。

（三） 拒不履行行为：履行网络安全的行为类型是否进一步限缩？

《刑法》第286条之一通过“网络服务提供者”的行为主体类型，“法律、行政法规规定的管理义务”的行为义务来源，“经监管部门责令采取改正措施”的行政程序前置化规范，已经大幅度限定拒不履行的行为类型来源。⑦但是仔细对比便可发现，上述三类并不是从行为本身角度，对拒不履行网络安全管理的行为类型进行排除、限定的。换言之，拒不履行信息网络安全管理义务罪的行为类型仍采取的是笼统化的界定模式。但是在现有的《信息网络法》的义务范围内，履行网络安全管理义务纷繁复杂，包容万千。①更甚是有学者基于网络犯罪空间的不可直观性，提出较网络安全法更为周全的审查义务，认为“技术安全措施包括预防（密码、物理区、生物识别身份验证和软件更新）、紧急（备份）和检测（入侵检测和反病毒软件）;组织安全措施包括预防（访问权和用户指南），紧急情况（管理计划），检测（日志审查）和事件响应（管理报告）”。②由此可知，仅借用概括化、抽象化行为用语的直接表述，并非是一个明智的选择，反而极易将《网络安全法》中的广义义务，作为拒不履行网络安全管理义务罪的入罪依据。

对此，论者指出：“网络服务提供者必须或者应当按照法律、法规规定做出具体的积极行为，如果行为人不作为，即不做出有义务做出的行为，就是对义务的违反，就是不履行网络安全管理义务。”③但是如此一来，该观点在缺乏犯罪行为核心构成要件类型化的模式下，明显走向了极端。亦即，将拒不履行的行为类型仅作为刑事责任的认定来源，而并非包括一般违法的行政责任。就笔者看来，实际上，其忽视的是《网络安全法》第21条规定的“国家实行网络安全等级保护制度”。其实，网络安全等级保护制度也要求信息网络刑事立法、司法应当将犯罪行为这一核心要件予以刑法类型化，以明确区分拒不履行行为所应当分别承担的刑事责任和行政责任的等级类型。

（四） 抽象类型化表达：是否足以满足技术危害的评价要求？

不同于普遍存在的信息网络犯罪行为笼统性界定的现象，抽象化类型表达则表面上是以一种类型划分的方式存在。其潜藏于犯罪行为的构成要件之中，促使部分学者误认为部分罪名在笼统的犯罪行为基础上进行了细分，则亦是一种刑法类型化之表征。但殊不知，此种表层的类型划分仅是一种分割式、堆砌式的行为区分，根本无法与刑法类型化的内在价值等类齐观。甚言之，抽象化类型表达根本不是刑法类型化应有的形式。诸如，《刑法》第286条的破坏计算机信息系统罪，对计算机信息系统功能的破坏行为划分为“删除、修改、增加、干扰”四种;第287条之一的非法利用信息网络罪，将“设立、发布”两类行为视为利用信息网络的实行行为;对照可以发现，“破坏、利用”行为尽管采取了多类型行为要件分析，但相对于司法者和普通国民对技术行为本应有的概念判断，往往不充分。并且部分罪名的封闭式概括列举，加上更为抽象化的行为类型判断，致使此类类型化表达根本无法满足信息网络犯罪行为技术危害的刑法评价要求。

其一，破坏行为的抽象化类型界定无法实现等质齐观。破坏行为作为破坏计算机信息系统罪的上位行为概念，其具体包括“删除、修改、增加、干扰”四种抽象行为类型。但其实，四种行为类型由于呈现方式过于抽象，脱离了计算机信息系统功能破坏行为的技术运作的具体环境考察，导致四种行为类型之间存在重复交叉。如“删除”“增加”本身可以视为一种“修改”行为，两者存在类型重复的现象;“干扰”作为兜底性行为类型条款，无法表明等外还是等内的行为性质认定，从而导致无法判断“截取、阻断”等行为是否需要排除在外。又或是根本忽视“原有的功能受到影响或破坏”的基础前提，肆意扩大破坏的行为方式。将部分侵入评价系统删改购物评价，④以及擅自修改环境质量监测系统参数的行为，也判定为破坏计算机信息系统罪。⑤

再者，由于僅从四种抽象化的破坏行为类型界定来看，我们根本无法得知：破坏行为是否包括物理方式破坏计算机信息系统？比如抢砸计算机主机、手动卸载网吧的计算机主机，致使原有的功能受到影响或破坏的行为。但部分法院却对此予以极大支持，将侵入他人电脑，卸载基础性软件等非技术性的物理破坏行为，也纳入信息网络刑法体系之中。①笔者认为，此处破坏行为应当与前文所述的犯罪行为的不可直观性、纯粹抽象性联系起来，破坏行为应仅为技术性操作。诸如，以修改域名解析服务器指向的方式劫持域名，强制用户偏离目标网站或者网页，而进入行为人指定的网站或网页的行为。

其二，利用行为的抽象类型并不符合技术性规制理念。非法利用行为采取的是封闭式、概括型的立法类型化模式，然而问题在于“非法利用”行为的司法适用，是否可以仅限于“设立”和“发布”两种行为模式？按照普遍国民的一般理解，非法利用信息网络罪的“利用行为”应当指是的一切借助信息网络技术予以犯罪的行为。而由于共同犯罪“预谋”的前提限制以及非法利用信息网络平台的“提供”行为并未能够被“设立”和“发布”行为所涵盖，导致非法利用信息网络罪的封闭式概括的模式，显然无法契合多元技术平台的行为规制理念。

三、 模式探微：信息网络犯罪构成要件并行类型化的具体展开

信息网络犯罪构成要件并行类型化的制度塑造，旨在更为清晰明了地解构犯罪行为的技术危害，摆正犯罪行为、危害结果、犯罪对象等构成要件在刑法类型化方法中的地位。信息网络犯罪构成要件并行类型化的提倡，需建立在“何以→是何→如何”的阶段化发展方向之上。其中，“何以”表明并行类型化制度的必要性基础所在，“是何”彰显制度体系的基本理念和内在价值，“如何”意在展现制度设计的层次构造。

（一） 信息网络犯罪构成要件并行类型化的基础理念

互联网空间的绝大部分都充斥着高强度的技术运作性，导致信息网络犯罪行为纵使是在刑事立法的规范表达上也是被蒙上一层薄纱，给予国民一种制度朦胧之感。因而，信息网络犯罪构成要件并行类型化之提倡，首先必须宗旨明确，以互联网技术结构的决定支配性为基点，②展开去技术中心化的模式塑造。随着刑法法益评价由结果本位向行为本位的转向，以行为要件为核心的并行类型化模式建立，也有利于理清信息网络背景下行为归责与结果归责的关系，便于刑法对信息网络抽象危害行为的技术规制。

1. 何为并行类型化

类型化承载的价值理念、可能涵射的理论阈域以及续造的突破路径，均是在类型化本身的理论逻辑和内容设计基础上展开的。刑法并行类型化是指对不同构成要件采取类型化的设置方法，使之并列、同时地存在于刑法规范之中。诸如，《刑法》第338条的污染环境罪，其罪状设置就将“排放、倾倒或者处置”的三类犯罪行为，与“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”的四类犯罪对象以及“严重污染环境、后果特别严重的”的两类危害结果，同时予以类型化设置。首先不论其单独要件的类型化设置是否合理，但至少可对工业化、科技化的潜在污染源起到针对性、预防性的治理效果。再如，《刑法》第382条的贪污罪，规定了“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”非法占有公共财物这四类行为类型，以期在刑法类型化中体现出压制性反腐败的立法趋势。但此种并行类型化亦是如前文所述，仅是简单化的类型堆砌，无法结合类型化的行为环境，体现出犯罪行为对危害结果的类型化指导关系，以契合规范化的量刑机制之倡导。

不同于前述传统犯罪行为领域的并行类型化之基础理念，本文所提倡的信息网络犯罪构成要件并行类型化模式是立足于不同要件之间的关系作用力，要求将抽象的技术危害行为要件作为核心要件模式予以类型化设置，辅之以危害结果、犯罪对象等构成要件，强化犯罪行为对危害结果等构成要件的类型化指导关系，以增加司法实践对技术危害程度的量刑把握。这在法益概念的实体内容日趋模糊与单薄的当下，能够揭示抽象风险治理手段的合理性。因此，并行类型化的理念塑造突破一般的刑法类型化，其细致入微地将不同构成要件之间的关系结合起来，以此触类旁通地化解信息网络犯罪行为本身的不可直观性和纯粹技术性。

2. 并行类型化的双层次空间

虽然，在传统犯罪领域之中，基于犯罪行为的类型化缺失之考量，当前并行类型化的模式倡导无法得到充分体现。但“为了使人类行为服从于规则的控制，首先必须要有规则”。①而法律规则总是具备某种程度上的抽象性和概括性，因此刑法类型化思维在立法规范中才拥有栖息之地。刑法类型化的生命之源在于精确、简洁，以一般性和普适性囊括法益侵害性是类型化模式的题中应有之义，否则构成要件的类型堆积和繁杂，只制造立法规范的内生化矛盾。特别是在无法周全涵盖信息网络刑事风险的客观情境下，构成要件并行类型化的关联性、必要性和简洁性便显得尤为必要。这就要求并非是所有的构成要件并行类型化过程，都需要通过刑事立法的方法来实现，也可以通过司法解释予以确立。简言之，信息网络犯罪构成要件并行类型化的表现路径在于刑事立法和司法解释。

那么问题在于：何种情况下构成要件类型化是通过刑事立法的方式予以体现，刑事立法和司法解释两者表现路径的界分标准在何？笔者认为，在司法实务者尚未完全掌握信息网络刑事风险发展规律以及未能形成科技法律技术专业化队伍的处境下，不可将构成要件并行类型化思维理解为：诸多要件类型应在刑事立法和司法解释中形成一种协调性、平衡性的体系、构造。而应以构成要件并行类型化立法模式为主，辅之以构成要件并行司法类型化，以罪刑法定的基本原则指导并行类型化的实现路径。其中，在同质、同类构成要件立法类型化的并行模式要求下，司法解释承担的重任是：对类型化后仍抽象的事物，结合技术运用原理，再次进行深入阐释，或者在立法类型化之外的折合认定方式下进行解释，又或是对毫无紧要的其他构成要件要素进行相关解读等。这意味着可以择取危害结果、犯罪主体、对象等对定罪量刑并非起着决定性、关键性作用的构成要件，通过司法解释予以类型化阐释。

3. 并非均需并行类型化

由于信息网络犯罪行为的存在介质异常复杂，②因此，网络安全秩序侵害的目的实现，既可通过饱含抽象技术风险的行为，亦可通过信息网络空间的一般技术行为。在可识别的网络环境中，信息网络犯罪构成要件并行类型化并非意指所有的犯罪行为类型化之缺乏，均是导致抽象犯罪行为技术风险幻化和扩张的主要原因。正如前文所述，普通民眾结合行为举动，肉眼便可以直接识别、判断出该行为具备现实的法益侵害性，无需再对构成要件进行并行类型化。同理，信息网络空间的一般技术行为存在的介质虽然具备技术复杂性，但由于虚拟空间与现实空间的交互性，部分一般技术行为亦如同日常化的一般行为，无需类型化。诸如，非法获取计算机信息系统数据，非法控制计算机信息系统，互联网平台出售、提供试题、答案以及制作计算机破坏性程序等行为要件。反而如果再次利用并行类型化的方式去解读该类行为，可能会埋下语义体系不协调等诸多隐患，也有违法律规则的简洁性和可操作性。

（二） 信息网络犯罪构成要件并行类型化的方法构造

之所以当下刑法类型化的理论探讨并未深入发展，主要原因在于：刑法类型化的学理研究仍止步于“何以和是何”的层面，并未结合特殊的具体类罪予以细致分析，导致刑法类型化的制度实用性和改观性大大削弱。信息网络犯罪构成要件并行类型化是刑法方法论的技术选择，透过不同构成要件之间的彼此关联性、作用引领性，可以找寻出单一化、并行化刑法类型化模式的不同情境，以增加学理探究与实践运作的深层次关系。

1. 定质过程的类型构架及其实现方法

在探讨定质过程的实现类型和具体方法之前，首先需要强调的是，定质过程并不是一种“概念式的演绎逻辑”（如图1所示）。但笔者并不否定在概念式逻辑中，定质过程同样可以体现出行为类型的共同属性这一方法。当前学者存在一种误区，即容易将概念式的平直化定义方式归为演绎逻辑。据此，一般观点将概念式立法与类型化立法视为两种背道而驰的方法，认为“概念式立法普遍存在，有时甚至还会掩盖本来面目的类型”，①从而直接将概念式的逻辑类型等同于以个体有限的主观想法为基本构架的概念式演绎逻辑，过于偏激地将概念式的逻辑类型排除在刑法类型化体系之外。

传统的概念式逻辑作为归纳事物特征和抽象属性的一般方法，虽然加固了人们对事物的普遍认识，但也暴露出人类对新兴事物发展的有限性。②然而，如果定质过程是建立在主观构想、历史经验的总结基础上，从而推导出对某一或者某些行为类型的演绎方式仅是形式描述，自然而然，由此构建的类型化模式，便无法适应新兴信息网络技术的情势发展。因此，这并不能指代本文所言的“概念式归纳逻辑”（如图2所示）。概念式归纳逻辑作为一种归纳式、总结性的推理方式，旨在从众多行为要件与其他构成要件的类型化过程中，归纳出普适性结论，并据此不断检验此前类型化的妥当性和协调性。因而，相较于概念式形式逻辑，其更具前瞻性和安定性。与此同时，并行类型化需要考虑到不同构成要件之间的紧密关联度和对定罪量刑规范化的影响。因而，概念式逻辑应尽可能减小定质过程的语义抽象给不同要件类型化拓展的框架束缚。

由此可知，信息网络犯罪构成要件并行类型化模式要想摆脱概念式逻辑思维的桎梏，首先需要理清犯罪行为的基本共识。而通过概念式的归纳逻辑得出的类型化要件的属性过程，必须是在多种个别事实基础上，归纳诸种并行构成要件的类型化过程，进而撷取定质过程的关键性结论。随着信息网络技术的不断变革，犯罪构成要件要素的补充、发展过程，也无非就是依据定质过程中的结论，在原有的类型轮廓基础上对要素进行填充。基于概念式的归纳逻辑方法的要素填充，自然而然不用过于担心并行类型要件要素彼此之间的意义关联性。在固定属性的主线指引下，各类型之间必然是紧密结合在一起的。至于犯罪行为构成要件类型化的核心地位，则体现在定质过程之中。定质过程的实现，应当依据现实情况中以及可预期范围内的犯罪行为之共性，由此可知，在图2基础上，危害结果等其他构成要件的类型化，是在犯罪行为类型化与定质结论后才能实现的（如图3所示）。

2. 并行类型化表达的具体路径

利用定质过程，只是确立了并行类型化模式的基本方向，但并不可否认定质过程中类型化共性的探寻意义。如果缺乏定质过程中的共性指导，多种类构成要件类型叠加在一起，便会显得毫无规律可循。如此，便又重新回归到形式化的堆砌类型的初始点。因而，定质过程的塑造，其实就是并行类型化轮廓这一基本框架的搭建。然而，信息网络刑法类型化过程也是一种语义表达，其中的概念思维的抽象性与信息网络犯罪行为运作的技术复杂性叠加在一起，更容易激增象征性刑事立法、司法现象，将一般违法行为纳入犯罪圈。对此，笔者认为，构成要件并行刑法类型化的具体路径，必须坚持立法事实论，坚持以个案事实为基础，并以融入符合行为共性辐射范围内的价值事实作为预判依据，杜绝主观臆想出来的类型展现在立法规范和司法解释之中。

而针对并行类型化的具体实现路径，笔者认为，在类型化事实论的基础上，可以结合正反印证法和技术明确法，以消解抽象定质过程中适用的模棱两可和重复类型化之弊端。

（1） 利用正反印证法，以鲜明的类型对比来警示司法操作。目前我国刑法类型化模式存在的主要问题便是，行为类型均是以“入罪正面导向化”的方法指引司法者如何予以入罪，在分则规范中明显欠缺直接性的除罪行为类型规定。对此，笔者认为，在要件并行类型化模式可引入正反印证法，将非技术行为和非技术行为所引发的危害结果，排除在类型化模式之外;或是将不在基本共性范围内的技术行为和行为相对应的危害结果予以排除，用类型化规范直接表明除罪化事由。

（2）疏通技术明确法，以契合犯罪行為操作的纯粹技术性。在总则性预备行为以及共犯的模式规定下，《刑修九》单独将帮助信息网络犯罪活动以及非法利用信息网络罪脱离出来，就在于其纯粹的技术性操作。前者主要在于突破共同犯罪的故意预谋的限制，因为在互联网技术性支持的背景下，明知的单方面故意，即使脱离共同预谋，在信息网络技术帮助平台，也可达至共同意思联络的效果。因而，将非技术的支付结算等物理性传统的帮助行为，纳入帮助信息网络犯罪活动罪之中，只会扩大掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与该罪的重复竞合现象，导致定罪的非专有性和量刑失衡化。因而，为防止罪名适用的重复、竞合现象产生，并行类型化模式必须以技术性的犯罪行为与危害结果作为基准。

3. 兜底条款除罪化方法的塑造

“其他”“等”作为刑事立法、司法类型化的常用字词，意在暗合着类型兜底情形，而将其予以运用的条款通常也被称为“兜底性条款”。兜底条款在一定程度上可以弥补法律与社会对接的滞后性，以强化制度的安定性之效果。因此，在并行类型化模式中，兜底条款在所难免。但这并不代表兜底性条款设置的导向机制趋同。通常而言，“刑法‘兜底条款一般是指，基于堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要而对法条无法穷尽的情形进行概括规定的法律条文”。①“兜底犯的设置主要是为了防止并列关系中其他危害行为的出罪”。②由此可知，兜底条款的设置旨在于强调一律的入罪化，而并非除罪化。但笔者认为，兜底条款抑或模糊条款的作用并非仅局限于一种价值功能。兜底条款的真正作用是对“功能对等、最低限度或者最高限度”的类型趋同的一种灵活性强调，其中除罪化与入罪化的多种功能对等，便是模糊规则灵活设置的最佳反映。

尤其是在信息網络犯罪行为掺杂的抽象技术的运作原理下，行为认定的范围可谓是毫无边界。有鉴于此，并行类型化模式中的兜底条款设置，亦可以在入罪化的兜底类型设置中加入除罪化类型模式。亦即，在正反印证法的排除类型示例中，加入“其他与……不相符合的行为情形”等诸如此类的类型方法，以明确规范强调刑罚评价体系应有的“有进有退”之开放性。而并行类型化模式中的兜底条款融合刑罚退出机制，也是对信息网络犯罪行为纯粹技术性和不可直观性的理想认知。

Advocating the Parallel Type Model of the Constituent Elements of Information Network Crime： An Investigation Based on the Deficiency

of Criminal Type

XIONG Bo

（Law School， Southwest University of Political Science and Law，  Chongqing  401120，  China）

Abstract： Parallel typification of constituent elements refers to the typification of different constituent elements， so that they coexist in the criminal law norms at the same time. TUnlike traditional crimes， information network crimes are full of intuitionism and pure technology， which are the main reasons for advocating the parallel typification model. “Criminal acts as the core elements， supplemented by other elements” lies in strengthening the specific guidance of the typification of other elements. The concurrent typification of the constitutive elements of information network crime should follow the basic law of "qualitative-typification-undertaking"， and the concrete methods of realizing the three paths should take restricting the expansion of punishment and embodying the technical regulation of criminal law as the ultimate goal.

Key words： information network crime; criminal act; constitutive elements; parallel type