网络游戏直播合理使用的定性研究

赵家琛

摘 要 网络游戏画面是一种具备独创性和可复制性的智力成果，具有作品属性，应当受到著作权法的保护。无论是从合理使用构成要件分析，还是从推动网络游戏直播产业文化的发展来说，都宜将竞技类游戏直播对网络游戏画面在直播中的使用视为转换性的合理使用。著作权人依法应当享有相应的著作权权益，但权利界限在哪，也是应当考虑的问题。

关键词 网络游戏直播；网络游戏画面；合理使用；转换性使用

1网络游戏直播概述

网络游戏直播，是指将游戏玩家操作各类电子游戏的过程通过电视或者互联网等媒体向公众进行同步传播，使公众实时地观赏到该玩家运行游戏的过程，从而了解该玩家使用的游戏策略和在游戏中的进展。[1] 无论是哪种直播类型，网络游戏直播行为都以网络游戏本身为存在基础，无论通过主播何种技巧的操作和言语的讲解，都离不开游戏著作权人本身对游戏的设定，都离不开游戏本身程序的反应，直播都以游戏本身的游戏画面为载体，对网络游戏画面有着很强的依赖性。并且，直播行为所利用的不仅仅局限于网络游戏的画面，对于网络游戏中的音乐或者提前制定的影视或动漫场景也存在使用的情况，所以有学者认为，网络游戏直播实际上传播了网络游戏中的影视作品和音乐作品。[2]笔者对此呈赞同态度，但并非网络游戏直播只是对游戏中影视和音乐作品的传播，因为网络游戏直播的主播往往都是该类游戏的高端玩家，在对网络游戏操作方面，其操作方式和操作技能相比于游戏本身的画面，对于观看的观众而言，更具有吸引性，并且如果认为网络游戏直播仅仅只是对网络游戏影视、音乐的一种传播，那么同款游戏的主播实时观看人数应该差别不大，但在实践中，人气较高，在线观看人数较多的主播，要比同款游戏的其他主播观看人数高出数倍，可见主播自身的吸引力，无论是操作技术方面还是其他直播技能，才是影响直播影响力的重要因素。

2网络游戏直播行为构成对游戏画面的合理使用

2.1未影响该作品的正常使用

合理使用的一个构成要件是，不得影响该作品的正常使用。对于“正常”可以解释为常规、经常、典型、通常、传统，[3]那么对于网络游戏直播行为而言，其是不是不影响作品正常使用的行为？笔者认为应从其是否对著作权人行使权利产生抵触这一层面来进行分析。

从网络游戏角度来说，著作权人行使权利的正常范围应当仅仅局限于网络游戏本身的游戏市场，在这一市场中，如果有主体对游戏的使用使得著作权人的权利行使产生障碍，那么就应当承担相应的侵权责任。但如果允许著作权人的权利行使可以涉及到网络游戏的直播市场的话，对于网络游戏直播而言很有可能存在垄断控制的现象，这样一来，虽然在很大范围上给予了著作权人相应的权利保护，但对于新产业的生存和发展却无疑是致命的打击。

2.2未不合理损害著作权人的合法利益

从目的解释的层面出发，此合理使用的构成要件旨在防止非著作权人对作品的使用对著作权人造成既得利益或者潜在利益的损害，是为了防止非著作权人与著作权人之间形成不利于著作权人的竞争关系。同时，对于“不合理”的理解，笔者认为应将其与“严重”的含义相对等，也即游戏直播对游戏著作权人利益产生了不利的影响，但只要没达到“严重”的程度，仍可以认定为合理使用。具有较为高超操作技能的主播在直播时，能够将游戏设计者设定的游戏属性，相对于公众更好地发挥和利用，公众通过观看主播的相关操作，极大有可能对游戏产生兴趣，这对于游戏的推广、提升该游戏游戏市场竞争力来讲，都是不错的机遇。其次，在网络游戏直播中，会出现主播评价游戏的情况，此时主播会从自身的游戏体验出发，对游戏的整体设计给出自己评价和想法。若是赞赏、推荐的评价，明显不会对著作权人利益造成侵害，但如果是消极、负面的评價，对于这一部分的损失，应是游戏本身设定存在缺陷。

2.3符合转换性合理使用要求

我国《著作权法》穷尽式的规定了合理使用的十二种情形，[4]并在《著作权法实施条例》中规定了合理使用的一般判定要件，这两种规定形成了我国著作权合理使用的制度体系。从法条列列举的十二种情形来看，网络游戏直播行为被排除在外，故有学者直接推断，网络游戏直播不属于一种对网络游戏画面的合理使用[5]。但是，参照相关司法实践中对合理使用的认定，法院已经突破了封闭式规定，将某些原本不属于合理使用的情形判定为合理使用。并且《著作权法送审稿》[6]中也将合理使用进行了开放性的规定，故穷尽性规定的十二种情形已经在实践中慢慢被合理开放化，不能成为阻碍网络游戏直播构成合理使用的根据。

2.4 新兴产业发展需要原著作权人作出适当让步

在认定转换性使用时，应当综合考虑二次作品对原作市场需求的影响、潜在的成本和新的社会价值。[7]竞技类网络游戏直播属于对游戏画面的合理使用，如果得出这样论断的话，由于合理使用不需要支付费用，那么对于主播来讲，就出现了不用通过资本的投入，而直接获取收益的现象。那么，此种行为的合理性，就必须从保护著作权人界限和《著作权法》立法原意的符合性上寻找根据。我国《著作权法》第一条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法”，可见我国《著作权法》是在保护著作权人合法权益的基础上，促进文化的繁荣才是其立法原意。笔者认为，游戏著作权人的激励从本来的游戏市场来说已经足够，游戏直播市场不应当成为其二次激励的途径。

参考文献：

[1]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016（02）：11-18.

[2]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016（02）：11-18.

[3]谢琳.网络游戏直播的著作权合理使用研究[J].知识产权，2017（01）：32-40+45.

[4]《著作权法》第22条。

[5]谢琳.网络游戏直播的著作权合理使用研究[J].知识产权，2017（01）：32-40+45.

[6]《著作权法送审稿》第43条。

[7]晏凌煜.美国司法实践中的“转换性使用”规则及其启示[J].知识产权，2016（06）：123-128.