网络犯罪共犯规制独立化治理模式论

刘三洋 秦策

摘 要：司法领域倾向于将帮助信息网络犯罪活动罪视为其他犯罪不能适用时的补充罪名，从而引发了适用中的一系列问题。学界主流看法虽将帮助信息网络犯罪活动罪视为网络帮助行为被正犯化的产物，但由于脱离了对立法目的的考察，使得这种独立性的认识偏于形式。故应当从双层次的立法目的出发，将帮助信息网络犯罪活动罪视为规制网络犯罪共犯行为的独立化的立法设计，以明确本罪与其他犯罪的适用界限。借助对刑法规范的目的探讨，有关帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪的界限问题、帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定问题、帮助信息网络犯罪活动罪中“情节严重”的标准问题以及“从一重处罚”的适用问题均得以明确。

关键词：网络犯罪;共犯;帮助信息网络犯罪活动罪;目的解释论

基金项目：最高人民检察院检察理论研究课题“云环境下电子证据的鉴真问题研究”（GJ2018D56）。

[中图分类号] D920.5   [文章编号] 1673-0186（2019）07-0088-011

[文献标识码] A     [DOI編码] 10.19631/j.cnki.css.2019.07.008

一、问题的提出

信息时代，网络共同犯罪出现传统规范理论无法应对的问题，从而引发对共同犯罪治理模式的深度变革。《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪就是这一变革的立法产物。《刑法修正案（九）》颁布至今已有3年，尽管本罪的学理探讨已经十分丰富，但司法适用问题仍屡见不鲜。

首先，帮助信息网络犯罪活动罪中技术帮助行为的界限不明。《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款规定，为明知系实施网络犯罪活动的人员提供互联网接入、服务器托管等技术支持，或是广告推广、支付结算等技术帮助的，以帮助信息网络犯罪活动罪认定。实务领域，许多不法人员因受雇佣而向实施网络犯罪的人员提供网络软件链接、不法信息的广告推广、网络服务器租赁业务以及资金转账等服务。司法人员既有对这些行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处者，又有以非法利用信息网络罪论处者，故如何划分这两种新型网络犯罪的界限有待探索。

其次，帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定过于宽泛。实务领域，司法人员不仅将对犯罪事实的明确认知认定为明知，还将为他人实施信息网络犯罪提供帮助者的“应知”（应当知道）①甚至“或知”（可能知道）①也涵摄于“明知”。这就使帮助信息网络犯罪活动罪主观要素的界定不太清晰。引发的问题是，对于为网络犯罪人员提供信息网络技术支持的行为，有时被认定为诈骗罪、赌博罪等，有时被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。因而对其行为的评价就完全取决于犯罪作用。

再次，帮助信息网络犯罪活动罪中“情节严重”的要素常被架空。《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款规定，实施帮助信息网络犯罪活动行为，达到“情节严重”标准才能定罪处罚。司法领域，一旦接受信息网络技术帮助的不法人员被刑事追诉，或是其所实施的不法活动符合构成要件的规定，即对提供信息网络技术支持的人员以帮助信息网络犯罪活动罪论处。至于情节是否严重则不再判断。这无形中将对“情节严重”的要素的认定归入了“明知他人利用信息网络实施犯罪”这一要件，从而是否不当地扩大了本罪适用的范围有待商榷。

最后，对“从一重处罚”规定的理解失之片面。刑法第二百八十七条之二第三款规定，实施帮助信息网络犯罪活动行为，同时构成其他犯罪的，从一重处罚。司法人员普遍将其理解为想象竞合犯。在判断为意欲实施不法活动的人员提供信息网络技术支持者的行为是成立帮助信息网络犯罪活动罪还是其他犯罪时，完全按照信息网络帮助人员在共同犯罪中的地位、作用认定②。然而，仅以技术帮助行为的功能、作用划分帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的界限，这忽视了本罪主观构成要素的意义，使行为人对其所不能预见的犯罪后果承担责任，有客观归罪的嫌疑。

归结起来，之所以帮助信息网络犯罪活动罪在司法适用中问题重重，其根本缘由是，不能明确帮助信息网络犯罪活动罪作为规制网络犯罪中共犯行为的独立罪名地位。当对某一不法事实进行规范涵摄时，司法机关在认为符合刑法第二百八十七条之二第一款的规定时，便适用第一款;在认为根据犯罪后果等因素，应当适用刑法其他条文规定时，便按照第三款的规定适用其他条文。这就使为他人实施网络犯罪提供信息技术帮助的行为的认定不是迎合刑法规范的自身目的，而是符合司法者对该现象的刑法性质的某种先见。为了想要明确帮助信息网络犯罪活动罪的适用边界，则必须先明确其作为独立个罪的犯罪性质，再根据这一性质确定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。因此，本文将对学界关于帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪属性的探讨进行分析和评判，在其基础上提出自己对该问题的认识以及针对本罪构成要件的具体化的司法适用标准。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的规制：非实质的独立性观点及其思考

围绕帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪属性问题，我国学界存在帮助犯的量刑规制、中立帮助行为的正犯化与帮助犯的正犯化三种观点。其中帮助犯的量刑规制的观点是一种将帮助信息网络犯罪活动罪作为其他犯罪的从属性罪名的观点，而中立帮助行为的正犯化与帮助犯之正犯化均是承认其独立性的观点。

（一）帮助信息网络犯罪活动罪

关于帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪属性，学界存在三种认识。第一种观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪是一种帮助犯的量刑规制，即“指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形”[1]。主张该观点的学者认为，如何区分这一立法是属于帮助犯独立化还是帮助犯量刑规则，不能通过形式进行判断，而必须结合法益侵害后果进行实质判断。而之所以刑法第二百八十七条之二第一款的规定属于帮助犯的量刑规则，其根本原因有二：一是不借助其他犯罪活动，单纯提供信息网络技术支持的行为不能引起法益侵害的后果。二是根据共犯从属性原理，如果信息网络技术所支持的犯罪活动没有引起法益侵害后果，则对这一行为同样不能处以刑罚[1]。这是一种十分重视犯罪本质的结果无价值论的主张。诚然，这一解释方法的益处是，将一些对社会利益妨碍较小、程度轻微的行为排除出刑罚处罚的范围，避免因刑罚手段的强行应对而产生在民众的现实生活中不受欢迎的结果，体现谦抑主义① [2]。可是，一方面，刑法第二百八十七条之二第三款规定：实施帮助信息网络犯罪活动的行为，同时成立其他犯罪的，依照处罚较重的犯罪论处。这表明，立法者是将帮助信息网络犯罪活动罪作为一个不同于其他犯罪的独立个罪予以规定的。并且，“在考虑刑罚法规所欲实现的最终目的时，必须对这一目的的妥当性做合理的解释……极力主张对刑法进行目的论的解释的人，多次仅对犯罪的处罚预防这一个层面给予重视，对所谓的刑罚法规的‘保护法益’，也就是它所欲保护的利益的侵害危险行为应当进行处罚的解释倾向也就存在了。有时，根据‘解释上的无限存在’，超出法律字面含义的解释也会被主张”[3]。另一方面，尽管信息网络帮助行为不具有法益侵害危险，但是借助这一支持，其他犯罪人实现法益侵害的概率被显著提升，或者能够造成比预计更大程度的法益侵害后果，只不过这种后果不限于具体的刑罚法规的规定。

第二种观点认为，本罪属于将中立帮助行为予以正犯化的主张。所谓“中立帮助行为”，是指那些“‘中性的’行为，就像在日常生活中——大多是在正常的职业实践范围之内——无数次地出现的行为，在个别案件中助长了一个犯罪性举止行为时”的情形[4]。不过对将这一类行为纳入刑罚处罚范围，学界褒贬不一②。该理论优势在于，立足于本罪看似中立的行为外观，主张对信息网络服务经营者以及公民信息网络发展权益的保障。不过，中立帮助行为引发争议之处，不在于行为外观上的中立性，而在于行为价值意义上的中立性③。而对行为价值中立性的评价，无非取决于帮助行为是否具有引起法益侵害后果的盖然性，或者是否具有帮助的故意[5]。因此，在看似日常的商业经营活动中，在帮助者事先无犯罪意图的情形下，确有争议的必要。但是，刑法第二百八十七条之二第一款已经规定，成立帮助信息网络犯罪活动罪需要具有对他人实施犯罪的明知。因此，受其行为意图的影响，信息网络技术帮助的行为早已不是价值中立的了。例如甲为乙的盗窃行为望风，如果不过问甲的行为目的，那么甲在行为外观上只是四处看看街道上有没有人。可是，將这一行为界定为中立帮助行为值得商榷。

第三种观点认为，本罪属于帮助犯的正犯化，即“指直接将特定共同犯罪中的帮助行为予以单独犯罪化，使其独立成罪，成为新的、独立的犯罪实行行为”[6]。例如胡云腾认为，考虑到网络犯罪跨区域性以及获利性大等特点，有必要将信息网络帮助行为作为正犯行为处罚[7]。这是从信息网络服务提供者与其他犯罪活动实施者的关系角度做出的论断。帮助犯之正犯化的前提是，被正犯化的行为与该行为所帮助的行为应当构成共同犯罪。而信息网络帮助行为与所帮助的行为却未必成立共同犯罪。成立共同犯罪，不仅需要各犯罪人之间行为上的关联性，还需要行为人之间存在现实的意思领略。而正如某些立法机关的人员所言，在信息网络背景下，网络犯罪被无声地切割为各个环节。不同环节上的行为人，如域名的出租人、私密信息的非法获取人、信息网络诈骗的实施者等可能彼此互不相识[8]。而我国又不承认片面的共犯概念的存在，故将帮助信息网络犯罪活动罪界定为帮助犯之正犯化的观点有待探讨。并且，正如胡云腾所言，不同于传统共同犯罪中“一对一”的对应关系，网络犯罪视域下的共同犯罪呈现“一对多”和“多对多”的对应关系;并且考虑到信息网络服务提供者有时会成为犯罪活动中获利最大的一方，故有必要给予单独的立法规定[7]。这就是说，帮助信息网络犯罪活动罪所要规制的，并非是与正犯人员存在意思联络的共犯人员，而恰恰是与其不存在意思联络的、独立的、不法信息网络服务提供者。

（二）形式的独立性观点的局限

学界主流观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪属于中立帮助行为之正犯化或是帮助犯之正犯化，这是将帮助信息网络犯罪活动罪作为独立个罪理解的观点。从这种观点的结论来看，它是一种重视帮助信息网络犯罪活动罪独立性的观点;从立论的前提看，这是一种形式地看待其独立性的观点，因为其是从帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯形式来立论的。

一方面，两种均是基于帮助行为本身来把握其犯罪属性的，只不过帮助犯之正犯化更加突出信息网络技术活动在共同犯罪中所起的作用、地位;中立帮助行为则强调信息网络技术活动的中立化外观。基于帮助犯的形式，二者没有本质差别。具体而言，其一，当行为人为他人提供互联网接入、服务器托管等行为时，若行为人不具有对他人利用信息网络实施犯罪的具体认知，即便无意促成了他人的犯罪后果，也不可能构成犯罪。这是根据中立帮助行为正犯化与帮助行为正犯化的观点都能推导出的结论。其二，当行为人作为共同犯罪中的一员，或是以信息网络技术服务助力他人的犯罪活动时，犯罪人成立犯罪。这也是根据中立帮助行为正犯化与帮助行为正犯化观点均能推导出的结论。其三，当信息网络服务提供者对他人所欲实施的犯罪活动不存在共谋，但具有认识的可能性时，则中立帮助行为之正犯化似乎可以对其进行归罪，前提是这种认识的可能性是较为清晰的，并且与法益侵害的风险关联较为紧密。而在帮助犯之正犯化语境下，当司法适用不认可片面共犯时（一方认识到自己正助力于他人的犯罪活动，另一方未意识到），似乎无法适用。此时两种观点的差异方显现出来。其四，实务领域，信息网络服务提供者为不法人员提供的技术支持的情况有违规软件的设立与维护、不法款项的周转与结算、不法广告信息的发送等，在这些活动中，要么行为人所提供的网页或广告本身存在违规的性质，要么行为人与犯罪人事先达成了某种默契，即使这些情境可能属于第3项的情形，但行为外观上也不再是中立的了。

立足于帮助犯的形式，所谓“正犯化”不过是立法者单独为这种信息网络技术行为规定了独立的法定刑，至于本罪的犯罪性质仍根源于该罪与其他犯罪的共同犯罪关系。这同样可能使帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为与其他犯罪的界限处于不明朗的状态。例如意图实施网络诈骗活动的a联系网络服务提供者b，要求b为其提供信息网络技术支持，b同意并为其提供。对此，b对a所欲实施的网络犯罪活动是认识到的，假如b的行为在外观上是中立的（不考虑其主观动机），则无论依照帮助犯之正犯化还是中立帮助行为之正犯化观点，将其认定为帮助信息网络犯罪活动罪似乎均是可行的。至于是否还成立诈骗，则完全取决于帮助的程度问题了。

三、目的解释论下的帮助信息网络犯罪活动罪：实质独立性观点的提倡

应当立足《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的立法目的，实质地理解帮助信息网络犯罪活动罪作为独立个罪的鲜明意义。新型网络犯罪都是双层次立法目的的产物，直接层面上规制着网络生活的安全与稳定秩序，间接层面上防范其他犯罪后果的发生。帮助信息网络犯罪活动罪也是这种双层次的立法目的的产物，其所规制的行为类型是以往传统共犯理论无法规制的，对网络犯罪活动提供信息技术支持的行为。

（一）目的解释论的理论内涵与功能定位

“所谓目的论的解释，通过对关于立法当时的事情、立法的动机、立法后的经过等根本资料的把握得出的立法者的真意以及立法目的作为解释刑法的方法。”[9]可以说，我国对目的解释论的提倡源于学界对于形式解释论与实质解释论的学理争议。关于形式解释论与实质解释论的范畴，学界存在主观解释论与客观解释论[10]、预测可能性解释优先论与处罚合理性解释优先论[11]、法条文义解释论与刑法目的解释论[12]、制定法立场优先论与自然法立场优先论[13]，以及认识论诠释学立场下的解释论与本体论诠释学立场下的解释论等多种观点，纷繁复杂。尽管学界对于形式解释论的立场尚存在争议，但是，实质解释论主张从犯罪的本质（即法益侵害）来理解犯罪构成要件的规定①， 强调罪刑法定主义的实质侧面②，关注刑罚法规的目的，侧重于考察刑罚处罚的必要性与合理性[15]，以及更倾向于以刑法解释的方法弥合刑事立法的不完备性①等，这是学界的共识。实质解释论重视对刑罚法规内涵的目的性适用，主张对合乎刑罚法规处罚必要性的行为在不违背条文字面含义的范围内予以扩张适用，对不合乎刑罚法规处罚必要性的行为限缩适用，故目的解释论是实质解释论的核心。

在对刑罚法规的解释中，刑罚法规目的的考察与适用应当贯穿于两个层面上。第一个方面是对案件事实的认定。在这一方面，通过刑罚法规的寻找，需要对待考量的案件事实做出合理的定性。刑事案件的定性将决定犯罪人是有罪抑或无罪、重罪抑或轻罪，故对刑罚法规目的的把握决不能作过于单一的把握。“由于在法官作出判断时被委托了把握立法者的真意（的职责），对法官而言，应当将法秩序维持的机能与公民自由保障机能的彼此调和作为刑法的最高原理予以考虑而由之推导出合适的解释结论。虽然将犯罪的抑制与刑法谦抑性的追求作为刑法自身的较高的合目的性进行目的论的解释是必要的，但是也不能忘记法秩序的维持这一机能。”[9]因此，对某一刑罚法规的目的进行判断，必须结合刑罚法规所保护之法益、所维护之秩序与刑法谦抑性的考量进行质与量的评价。

第二个方面是对刑法解释的论证。此点正如日本学者町野朔所言：“在对刑法作出解释时，最终的时候，必须考虑这一法律规定所要实现的是怎样的目的，必须作出合乎这一目的的合理的解释。文理解释、体系解释，或者主观的解释，当然不可能存在仅仅得出一种解释含义的场合，在对刑罚法规的解释予以启示时，目的论的解释经常起着最终的决定作用。刑法解释的这一方面，使其与其他的法律解释之间产生了差异，刑法的目的，正是刑法与其他法领域的差异所在。”[3]

（二）对新型网络犯罪的理解应适用目的解释论

信息时代背景下，传统犯罪在网络空间中呈现异化的状态，从而使网络犯罪的刑事立法被赋予特殊的立法目的。网络空间中，网络运作的开放性、即时性、扩散性、虚拟性特点，均呈现出引发法益侵害的风险的面向[16]。首先，信息网络的开放性，为不法行为的实施提供了技术条件。信息网络从来不是以一种局限的、狭隘的事物形式存在，它是一种“部分—整体”信息交流与传输系统，它可以使不法信息同时可见于信息所覆盖的所有场域。其次，信息网络的即时性，使不法信息的传播脱离了时间与人力的犯罪成本制约，极大促进了犯罪活动的开展。再次，信息网络的扩散性使传统犯罪所引发的不法后果具有了无限放大的特征。只不过这种放大效应的呈现是区分不同犯罪的基本类型的。最后是网络平台的虚拟性。这种虚拟性并不是指现实主体本身的虚拟性，而是网络主体之间相互交流、结伙的虚拟性。这些特点引起了犯罪组织形式的“异化”。借助网络犯罪的立法，不仅使网络空间内的安全和秩序得到保障，还使所保护的法益避免受到网络不法活动的侵害。

基于网络不法活动的风险性，网络犯罪的刑事立法被赋予了层次性的规范目的。网络犯罪的刑事立法，不仅是为规制与保障平稳、安全的网络生活秩序，还为防范其他侵害社会法益的不法活动。借助网络空间的便利条件，犯罪活动随时可能因“异化”而难以控制，故网络犯罪的刑事立法力求通过规制公民的网络行为，对可能引发风险的各种渠道给予制度性的堵截。因此，《刑法修正案（九）》新增的三种网络犯罪罪名都蕴含着一种层次性的立法目的。直接意义上，三种犯罪从不同的角度规制信息网络服务提供者的网络行为。例如刑法第二百八十六条之二的拒不履行信息网络安全管理义务罪为网络服务提供者设定了积极义务，督促其在发现不法事实后及时采取防范、补救措施。第二百八十七条之一的非法利用信息网络罪为网络服务提供者创设了消极义务，规制其直接利用信息网络实施违法活动的行为。而第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪为网络服务提供者创设了另一种消极义务，防范其利用信息网络助力他人的犯罪行为。间接意义上，通过对网络不法活动的规制，从而使在网络空间内实施的、侵害公民财产权、名誉权、个人信息利益等法益的犯罪得到抑制和预防。

理解刑事立法目的的层次性对于把握新型网络犯罪而言意义重大。借助规范目的的层次，网络刑法规范的地位得以划分，并被置于不同的规范体系中加以比较。从形成与保障稳定、安全的网络秩序层面看，三种新型网络犯罪被置于社会管理秩序类犯罪一类。这是为了明确，尽管网络不法行为本身并不总能直接引起对公民人身、财产法益的侵害，但离开和谐、法制的网络生活秩序的保障，这些法益将面临严峻的刑事风险。从刑事风险引发的不同途径看，三种刑法规范规制彼此独立的领域，这既有利于堵截网络犯罪活动的发生，避免刑罚处罚漏洞的形成，又有利于明确其各自主管的范围，为厘清三种罪名之间的界限提供标准。

（三）对帮助信息网络犯罪活动罪应当适用目的解释论

帮助信息网络犯罪活动罪是双层次立法目的下网络犯罪共犯规制独立化的刑事罪名。之所以说其独立化，不仅仅是法定刑的独立化，更是规制领域、规制模式与司法认定的独立化。当行为人对他人将要利用信息网络实施犯罪活动存在认知可能性、却未与其达成共谋，并为其提供信息网络技术支持时，依照传统的共同犯罪理论，不能对其按照其他犯罪的共犯予以处置，只有依照帮助信息网络犯罪活动罪的规定定罪处罚。这是帮助信息网絡犯罪活动罪所要规制的典型的犯罪样态，是本罪实行行为的体现。

四、实质独立性下帮助信息网络犯罪活动罪适用边界的再明确

在明确应当以层次的立法目的论作为实质地把握帮助信息网络犯罪活动罪的独立性的进路后，笔者将运用这一进路重新审视帮助信息网络犯罪活动罪的适用边界，并对司法适用中的一系列问题做出回应。这些问题分别是如何认定受雇佣为他人设立不法的网站或通讯群组的行为？如何明确帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的范围？如何把握帮助信息网络犯罪活动罪中“情节严重”的内涵？如何理解帮助信息网络犯罪活动罪中“从一重处罚”的意义？

（一）对帮助信息网络犯罪活动罪实行行为的限定

在实务领域，不少犯罪人受他人雇佣为其设立用于实施诈骗等违法犯罪活动的网站、通讯群组;或是主动联系意图实施诈骗活动的人员，向他们出售自己制作的不法网站。这些制作不法网站的人员并不过问他人实施的具体的犯罪活动，而仅是制作、出售或维护网站以获利。有的司法人员将其认定为帮助信息网络犯罪活动罪①，有的则认定为非法利用信息网络罪②。这就涉及帮助信息网络犯罪活动罪与制作网页型非法利用信息网络罪之间的区别。

帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪的差异在于其直接层次的立法目的上的差异。帮助信息网络犯罪活动罪直接规制着对意图实施网络犯罪的人员进行信息网络帮助的行为;而非法利用信息网络罪直接规制创设用于实施违法犯罪活动的网页的行为。为何刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的行为对象是“用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组”，而第二百八十七条之二第一款规定的是“互联网接入、服务器托管、信息存储、通讯传输”等价值较为中立的行为对象呢？只能推测，其意图是为了明确两种罪名在规制途径方面的重要区别。非法利用信息网络罪的行为对象是能够直接用于实施违法犯罪活动的网页、通讯群组;帮助信息网络犯罪活动罪中规定的网络技术服务则是日常性的、公共性质的技术服务，该罪名的违法性根据主要在于行为人助力于协助他人实施犯罪活动的目的。因此，如果网络服务提供者向不法人员直接提供能够用于实施违法犯罪的网站或是网络软件，即便其系受人雇佣，将其认定为非法利用信息网络罪更为合适。如果网络服务提供者只是受雇佣为其提供网站维护、网站信息存储等日常性质的技术帮助，则应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

（二）对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的界定

前文论及，帮助信息网络犯罪活动罪的违法性根据源于网络服务提供者对他人犯罪活动的主观明知，故“明知”对于本罪与非罪、此罪与彼罪的界定十分重要。

一方面，此处的明知并非具体的、明确的知悉，帮助信息网络犯罪活动罪的直接目的是规制公民网络不法行为本身，至于对其他犯罪所侵害之法益的保护则属于间接目的所在。当网络服务提供者以实现他人追求的具体的犯罪后果为目的时，则这一行为实际已经突破刑法第二百八十七条之二第一款的规范目的，而进入了其他犯罪的立法目的的范围。尤其是考虑到共同犯罪视域下，作为共犯存在的不法行为并不具有明确的行为样态，而只要是对正犯的行为具有心理上或是物理上的强化促进作用即可[17]，对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”本身不宜采取包括明确的、具体的认知的场合的观点。而应当是一种具有高度认知可能性的概括的明知。比如，冷景高案，被告人接到被害人关于有人利用其出租的电信线路实施网络诈骗活动的举报后仍不终止这一业务，可以认定其对这一不法事实具有帮助信息网络犯罪活动罪意义上的、概括的明知。

另一方面，此处的明知不能包括或知。所谓或知，是指根据网络服务提供者在提供信息网络服务时的推测，被服务的不法人员可能会实施犯罪活动，也可能不会实施犯罪活动。从立法表述上看，第二百八十七条之一第一款第一项的规定中包括“违法犯罪活动”，而第二百八十七条之二第一款的规定却只有“实施犯罪”，这种表述上的差异绝非偶然。正是帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪在直接立法目的上的差异，决定了二者在违法性根据上的不同。帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”只能限于对犯罪活动的明知。而对他人是否实施犯罪活动主观不明的或知，則达不到这一标准。故胡四平案中，人民法院根据网站设立的非正常性、对杀毒软件的拦截性质等推定被告人对他人犯罪活动的明知的认定是不合理的。

（三）对帮助信息网络犯罪活动罪中“情节严重”的理解

司法领域将因网络服务提供者的信息网络技术支持而产生了既遂的犯罪后果的情形一律认定为“情节严重”，从而将“情节严重”要素的认定纳入“明知他人利用信息网络实施犯罪”的要素之中。学界则不采取这一立场。对于本款“情节严重”的理解，学界大致分为两种。一种是确立“情节严重”的行为标准（多次实施、对多人实施）、结果标准（造成人身、财产损坏或致使不法信息大量传播）以及兜底标准;另一种是将其分为两种情形，一种是行为人对他人实施犯罪属于确知且追求状态时，一旦他人犯罪得逞，行为人即构成“情节严重”[18];另一种是行为人对他人犯罪属于应知且放任的状态，则当行为人帮助行为造成严重后果（侵害秩序、引发大量损害事实），乃成立“情节严重”① 。

本文认为，既然帮助信息网络犯罪活动罪的直接立法目的是规制公民的信息网络技术行为，那么，除非行为人有意将网络技术服务行为分割为数个活动，或是必须实施数个活动方能实现对他人的信息网络技术服务，否则不宜将实施数个行为的情境理解为一个帮助信息网络犯罪活动行为。也就是说，“情节严重”标准不应当包括网络服务提供者实施数次信息网络支持的行为。此外，将对他人所欲实现的不法后果的具体明知和追求作为认定“情节严重”的因素，同样与本文立场不符，不能支持。帮助信息网络犯罪活动罪的立法目的是特定的，这决定了该罪所规制的行为（行为样态、行为目的）也是特定的。本罪实行行为下，行为人的主观要素只能是对他人将要实施犯罪活动的概括的明知，而不能是对具体法益侵害事实的明知。故将“情节严重”认定采取一种法益后果的标准是合适的。这包括行为人（在一个行为下）同时对数个不法人员提供技术网络技术帮助，或是因网络服务提供者的技术支持或帮助行为造成了严重的网络秩序混乱，或是法益侵害事实等。

（四）帮助信息网络犯罪活动罪中“从一重处罚”的把握

对于帮助信息网络犯罪活动罪的罪数问题，应当采取主客观相一致的原则，反对客观认定。这又可以分为两个层面。

第一个层面，行为人实施的帮助信息网络犯罪活动行为与对其他犯罪的帮助行为彼此交叉的场合。既然帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”只能是对他人将要实施犯罪活动的概括的认知，那么一旦行为人对他人所欲实施之犯罪活动产生了具体的认识或明确的意图，他同时实施了帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪共犯两种犯罪行为。并且，当行为人意图以信息网络技术支持的形式加功于他人的犯罪活动，那么行为人可能成立帮助信息网络犯罪活动罪成为与其他犯罪共犯的牵连犯，因为在行为人看来，他是帮助信息网络犯罪活动行为与对其他犯罪活动的共犯行为之间是手段与目的的关系。至于是否从一重处罚，取决于这种牵连关系是否有力。

第二个层面，行为人实施数个帮助信息网络犯罪活动行为的场合。在实务领域，网络服务提供者先后为多名不法人员提供信息网络技术支持，或是为网络犯罪人员多次提供信息网络技术支持的情况比比皆是。例如侯中杰、高领案中，被告人侯中杰、高领利用钓鱼网站先后为以被告人刘某、被告人陈某、被告人夏某某、被告人刘某某为首的网络盗窃团伙提供网站技术帮助，后四个团伙在其技术帮助下共作案424次。本文不认可这一见解。从坚持帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为的稳定性出发，本文建议将两名被告人多次提供、先后为多人提供信息网络技术支持的活动理解为数个帮助信息网络犯罪活动行为，一旦有数个这样的行为达到“情节严重”的标准，则可以按照数个帮助信息网络犯罪活动罪并罚。

幫助信息网络犯罪活动罪是双层次立法目的下网络犯罪共犯规制独立化的立法设计，具有鲜明的时代特点与层次化的立法目的。对帮助信息网络犯罪活动罪的适用不能拘泥于《中华人民共和国刑法》条文的形式规定，而应当结合其立法目的进行扩张或限缩。只有坚持层次性的目的适用，才能明晰帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为，明确本罪与其他犯罪的差异所在，实现本罪打击网络犯罪领域“异化”的共犯组织形式的使命。

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Abstract： The standpoint of judicial field tended to regard the crime of helping information cybercrime as a supplementary offence when other crimes couldn’t be applied， which raises a series of problems. Although the mainstream of the academic community viewed the crime of  helping information cybercrime as a product of the cyber-help behavior being violated， this kind of thinking does not pay attention to the legislative purpose of the crime withawareness of lack of  its substance. From the perspective of bi-level legislative purposes， the crime of helping information cybercrime should be regarded as an independent legislative design to regulate the accomplice behavior of cybercrime in order to clarify the applicable boundaries between this crime and other crimes. With the aim of the purpose of criminal law regulation， it became clearness the boundary between the crime of helping information cybercrime and the crime of illegally using information network， it became resolved the problem of "knowing" in the crime of helping information cybercrime， and it became available standards of the "severe plot" in the crime of helping information cybercrime as well as to dispose the application of the “in according with a heavy punishment”.

Key  Words： the crime of helping information network criminal activity;criminal attribute; double-level legislative purpose; judicial application