法律规则亟需跟上虚假广告“变异”节奏

杨东

在科技进步推动下，大众传媒对经济社会的影响愈发深化，广告对既有和潜在用户的作用方式出现了显著的变化，虚假广告的涉及领域和表现形式也呈现出一些新的特点。在数字经济蓬勃发展的今天，如何因势利导、因时而变、合理合法地引导和规制互联网广告行为，是当前一项需要探索解决的课题。

互联网虚假广告对消费者的影响体现出了“双层渗透”的特征

互联网虚假广告的“双层渗透”指在覆盖面上的海量投放和针对性上的精准推送，两个层次的渗透形成了一种“点”“面”结合的态势，广告发布者以名义上增加消费者选择空间为由，将裹挟自身利益的广告推送给消费者，这种市场自发性导致虚假广告极易产生。

海量投放。伴随着互联网广告产业链的日趋成熟，竞争也将更加激烈。除了在传统渠道和一般性的互联网渠道，加大广告的投放数量，拓宽广告投放的范围外，互联网广告还在5G、AR、VR技术加持下，延展出新的广告推介模式。消费者能够深刻地感知到海量信息充斥着社交媒体、短信邮件、公共设施、经济行为等日常生活的方方面面。与此同时，互联网作为现代人群互联共通的主要工具，其不可替代性也逐渐加深，更多的网络数据需求和信息接收终端使得互联网广告所能寻求到的接口日益增加。因而，互联网广告的海量投放，自然为虚假广告提供了可供隐蔽的掩饰，一些互联网虚假广告被直接推介给消费者。针对于此，2015年修订的《中华人民共和国广告法》（以下简称“新《广告法》”）明确对“国家级”“最佳”“最高级”等极限用语进行了限制，但语言的内涵和外延并非“枚举式”的规制可以穷尽，通过网络搜索引擎，还是可以获取到相当数量的“擦边球”表述，而且这些广告所对应的商品服务的真实性不得而知。

精准推送。在大数据环境下，互联网广告能够实现目标消费者发现的精准、部分目标消费者消费情境发现的精准、分渠道广告效果的评估精准。这些精准对传统互联网广告产生了“以媒体为中心”转向“以消费者为中心”的理念颠覆，映射到当下社会实践中则表现为消费者对广告信息的获取已经不同于往日主动去寻找，而是被动的得到推送。这种推送往往以消费者的互联网行为数据为基础进行消费者的精准画像，广告的推介活动更具有针对性。但这类推送往往以用户数据隐私的不合理使用为代价，当互联网虚假广告获取到消费者紧迫的特殊需求后，则风险事件极易发生。以金融领域的互联网虚假广告为例，许多违法分子打着“金融创新”“普惠金融”“极速贷款”“零利率”的幌子，诱使追逐高回报的投机者和有紧急资金需求的贷款者落入诈骗的“陷阱”。

破除互联网虚假广告的问题关键在于以细化广告内容为准则，明确广告媒介责任

新《广告法》已经对此前种类繁多的虚假广告有了一定程度的回应，但互联网时代变革的基因使得法律和其他规范性文件的直接规制模式与社会现实呈现出了一定程度的错位。以“广告发布者”的概念为例，新《广告法》规定“广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织”。在这个意义上，当前互联网广告推介的主力军之一的移动APP，是否属于广告发布者；若可以认定为广告发布者，则微信订阅号是否可以同样认定；再者，许多具有较强影响力的微信订阅号由不同自然人或团体组成，是否可以单独认定为广告发布者也难以定论。再如，“软文”广告，与一般广告明示属性不同，“软文”掩盖其付费服务性质，混淆广告和新闻报道之间的界限，以达到使读者将付费服务误以为客观报道的目的，虚假“软文”广告的标准和性质也需要进一步明确。

互联网虚假广告的首要特点，就是通过包括但不限于公共网络、移动终端、物联设备等进行虚假广告的传播和推介，这些广告传播服务几乎都体现为一种平台互联的经济形态。没有消费就没有生产，利用媒介进行虚假广告促销其商品或服务的行为，使得真正的受害终端为实际消费者。因此，规制源头的广告主、保护终端的消费者，需要以充当媒介的平台作为抓手。2018年8月31日，正式通过的《中华人民共和国电子商务法》明确了平台责任的认定，而发布虚假广告的网络平台中，有相当一部分都属于《中华人民共和国电子商务法》规定的电子商务平台。此外，一些发布虚假广告的APP，本身也具有极强的平台属性。因而，明确这些广告媒介的责任，让获取盈利的广告媒介承担应负的审查责任也是法律实践生命的体现。

以消费者保护为主线本体，完善行业协会职能，加强广告科技监管

目前，我国广告业的行业自律组织是中国广告协会，该组织目标定位于全国广告行业的自我约束、自我完善，维护市场秩序，树立行业风气，发挥行业组织规范行为的作用。中国广告协会在组织管理和会员教育等方面发挥了重要作用，但该自律组织的内部约束机制尚不成熟，针对于互联网广告的自我管理尚未形成体系。此外，我国虚假广告的管理机关是市场监督管理局，但实际中虚假广告的受害者往往以消费权益受到侵害为由向消费者保护协会进行申诉，而消费者保护协会长期以来存在着定位不清、管理效果和力度欠佳的问题。因此，我国在完善行业协会职能的同时，也应该进一步加强虚假广告管理机关和自律组织之间的协调合作，捋顺打击虚假广告的工作机制，保障消费者合法权益。

科学技术的不当运用是互联网虚假广告泛滥的重要肇因，科技之矛必须以科技之盾而對之。技术和网络风险更易产生叠加与聚合效应，使风险传递更快、波及面更广，且在技术性风险、操作性风险与系统性风险等层面更加突出。对技术进步所诱发的互联网虚假广告，必须采取科技驱动型监管予以应对。科技驱动型监管，侧重于监管者依靠科技手段获取信息，进行实时、动态的监管，从而解决监管信息不对称问题和缓解法律滞后性弊端。以互联网虚假广告法律责任承担为例，互联网虚假广告因传播范围的广度和深度与传统意义上的虚假广告不可同日而语，其所造成的危害后果往往也难以估量，权益受到侵害的消费者往往举证十分困难。使用大数据、区块链等技术至少能提供一种技术上可行的方案，大数据能够统计分析广告传播的路径、范围和影响，做出可供参考的损害结果报告；区块链则可发挥其可溯源的特性，层层剥离“传递噪音”，找出互联网虚假广告不同层级的发布者，结合区块链网络上消费者获取信息与后续行为之间的可信逻辑关系，使虚假广告发布者承担与之行为匹配的法律责任。

究其本源，互联网虚假广告治理问题最核心的目标是消费者权益保护，而消费者权益的切实保护又绝离不开完善周密、合理可行的法律法规，离不开守法、守信、守德的商业氛围。未来，互联网虚假广告的可持续治理必须在保持法律的生命力和适应性的前提下，发挥商事主体自我管理，行业协会自律管理，执法机构监督管理多手段综合作用，方能构建消费者友好型的市场经济体制。

（作者为中国人民大学金融科技与互联网安全中心主任、大数据区块链与监管科技实验室主任，中国人民大学法学院硕士研究生马扬对本文亦有贡献）

（摘自《人民论坛》2018年12月上）