清除虚假互联网广告的法律对策

刘俊海

互联网广告本是中性概念。倘若善用得法，便能同时造福消费者与企业；一旦滥用，便会侵害消费者的知情权、选择权、公平交易权与安全保障权。

互联网虚假广告愈演愈烈的主要原因

当前一些浏览量大、社会影响大、覆盖面广的门户网站、搜索引擎、电子商务平台、移动客户端和新媒体账户等互联网媒介，存在发布社会影响恶劣、公众反映强烈、危害人民群众人身财产安全的虚假互联网广告，甚至还出现了付费搜索竞价排名的虚假广告升级版，而P2P失信违约事件、委托理财中的非法集资、网络传销、网络诈骗等违法犯罪行为大多与虚假互联网广告的推波助澜有关。针对于此，2015年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订了《中华人民共和国广告法》（以下简称“新《广告法》”）。新《广告法》第44条明确规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”遗憾的是，新《广告法》颁布以后，互联网虚假广告乱象并未得到根本遏制。

互联网虚假广告之所以禁而不绝的主要原因有三个方面。一是广告主、广告公司、发布媒体与形象代言人（荐证人）的违法成本低于违法收益。二是监管者在市场失灵时存在监管懈怠、监管真空地带，进而助长了监管套利现象。从主观原因看，有些监管者存在畏难情绪，有些监管者怕得罪人、丢掉乌纱帽，还有些监管者担心监管与处罚措施会压抑互联网创新。从客观原因看，监管部门监管能力不足，编制少、经费少、真正懂得以网管网的、既懂法律也懂技术的专业型监管人才匮乏。互联网虚假广告24小时全天候发布与传播，而监管者存在上下班时间；互联网虚假广告跨地域发布与传播，而监管者依然受制于传统的地域管辖制度。三是消费者缺乏对互联网虚假广告的甄别能力，容易上当受骗。虽然消费者教育需要常抓不懈，但苛求每个消费者都是火眼金睛的理性消费者并不现实。上述三个原因的叠加与交织，导致了互联网虚假广告直至今日仍能在许多网络平台上招摇过市、欺诈公众。

互联网再大也大不过法网

互联网发展迅猛，已经进入千家万户。当今时代既是互联网时代，也是法治时代；当今世界既是互联网世界，也是法治世界。公平公正的法律秩序是市场经济的活力之源。因此，互联网市场不应成为法外之地，失信之地。

互联网再大也大不过法网。要坚决反对“白马非马论”。道理很简单，互联网不是虚拟经济，它的主体、客体、第三法律关系內容都不虚拟。互联网广告民事关系的主体（自然人、法人或其他组织）、客体（广告）与内容（当事人之间权利义务责任与风险的配置）既不虚拟、也不虚幻，都存在于现实世界之中。主体一端是互联网企业，一端是广告主，一端是消费者，一端是广告代言人（荐证人），何来主体之虚拟？广大消费者接受广告看似免费，但按照虚假互联网广告顺藤摸瓜而购物的损失也不虚拟。电商、自营平台以及实体店交给消费者的商品或者服务也必须符合广告承诺、合同约定，何谈虚拟？消费者与广告主缔结的法律关系就是买卖合同或服务合同，更不虚拟。

互联网上与互联网下开展的广告活动既有个性，也有共性，而且共性大于个性。互联网的主要作用仅仅是扩大了受众范围，提高了商家的商业机会而已。因此，不能把互联网广告市场看作法外之地。法治社会不允许也不存在“手握丹书铁券”的法外特权互联网企业，网络世界中的各类广告活动都要纳入法律调整轨道。

实践中经常有人为了摆脱责任，动辄以创新为名，指责现行法律制度不健全。殊不知，互联网广告已被新《广告法》一网打尽。世界上没有完美无缺的法律。《广告法》也不例外。但对于虚假广告而言，新《广告法》的禁止态度已十分明确，不存在制度不健全的问题。因此，互联网企业抱怨法律制度不健全的目的是为彻底漂白虚假互联网广告的法律责任，而监管部门抱怨法律制度不健全的实质是为“懒政、怠政、惰政、慵政”找借口。似乎难言之隐，都能一推了之。殊不知，当前虚假互联网广告乱象的真正根源不在于无法可依，而是有法未遵、有法未守、有法未依、违法未究、究而不严。因而，无论是监管者，还是被监管者动辄拿法律制度不健全说事，以混淆视听，都要警惕与反对。

把互联网广告活动全面纳入法治调整轨道，对于促进互联网广告产业的可持续健康发展是一件大好事。因为，这将有利于建立健全互联网广告协同治理体系，全面推进互联网广告市场治理体系与治理能力的现代化，鼓励大众创业，降低企业营销成本，提振消费信心，全面提升消费者福祉，全面激活互联网广告推进生产力进步的驱动力，促进消费者友好型供给侧结构性改革，打造诚实信用、公平公正、各得其所、多赢共享、包容普惠的互联网广告市场生态环境。

互联网广告企业要树立“一心、二维、三品、四商、五严、六实”的理念

“一心”要求企业对消费者、投资者、劳动者、国家及其他利益相关者常怀感恩之心，全面履行法定义务、约定义务与道德义务。对弱者要有怜悯之心，对不同的观点要有包容之心。“一心”要求企业对国家与社会、消费者、投资者、劳动者、国家等所有利益相关者常怀感恩之心，全面履行法定义务、约定义务与道德义务。企业一定要对广大消费者心存感恩之心。怀着对消费者的感恩出发，企业可以飞得更高、走得更远。

“二维”要求企业右脑有盈利合理化（而非最大化）思维，左脑有社会责任思维。企业一旦追求利润最大化，就往往失去法律和道德底线。企业唯利是图，必然富而不贵，甚至走向犯罪。企业家的右脑要有利润合理化思维，告别利润最大化思维。会赚钱、能赚钱、赚大钱并非企业成功的全部故事。成功企业的最高境界是成为受人尊重的良心企业，打造消费者友好型的现代企业，而非富而不贵的土豪企业。不要把社会责任等同于贴金作秀。互联网企业要对消费者承担社会责任的核心是把真实、合法、准确、完整的广告内容传递给消费者。

“三品”要求企业实现产品、企品与人品的“三品”合一。产品质量固然重要，企品质量更重要，人品质量最重要，直接决定着企业的沉浮枯荣。消费者评价一个企业时，不光看产品或商品的质量，还看企品。企品比产品更重要，企品背后是人品。控股股东、实际控制人、法定代表人、董事长、总裁、财务总监、其他高管，甚至还有从业人员的人生观、价值观、世界观与广告观都决定了企业的基因。

“四商”要求企业有不断创新的智商，有受人尊敬与信赖的情商，有自觉信仰与敬畏法律的法商，更有践行最佳商业伦理的德商，切实做到“四商”合一。情商不是行贿，公关部也不是送礼部、删帖部，而是提升公司人气度和受人尊重的部门。情商，是从内心里尊重消费者的知情权。法律值得被信仰，至少需要敬畏。遵守法律就是最大的自我保护。企业人力资源部门选拔高管既要注重其智商和情商，更要重视法商和德商。互联网广告从业人员的智商与情商高，而法商与德商低则是制约互联网业态可持续发展的根本瓶颈。

“五严”要求互联网广告企业推行最严格的产品或者服务质量标准、营销体系、售后服务体系、内控体系与问责体系。企业要推行严格的广告质量标准，向行业最严格的产品质量标准看齐，不要仅仅瞄向国家标准。但要指出，即使缺乏关于特定商品或者服务的国家标准，互联网广告企业也要杜绝虚假广告。法律制度包括确立消费者的知情权、商家的信息披露义务，这是法律制度，这是本。广告标准是末，法律制度是源。企业既要遵守国家既有的广告标准，也应瞄准更严格的广告标准。

“六实”要求企业尊重和保障消费者的知情权、选择权、公平交易安全、安全保障权、治理权与索赔权。

建立健全消费者友好型的互联网广告行政监管体系

要消除虚假互联网广告，必须落实党的十九届三中全会精神，“完善市场监管和执法体制”。改革和理顺市场监管体制，整合监管职能，加强监管协同，形成市场监管合力。因此，正确处理好政府与市场的关系是互联网广告监管转型升级的关键。

首先，当互联网企业慎獨自律、市场理性自治时，监管者就应减少干预；反之监管者必须挺身而出，激浊扬清，净化广告内容，促进公平交易，鼓励自由竞争，康复市场秩序，提升市场信心，维护消费者权益，维护公平竞争秩序，推动互联网广告市场可持续健康发展。监管者既要学会尊重与鼓励互联网广告市场自治创新，也要努力维护公开、公平、公正的互联网广告市场秩序，制止和打击损害消费者权益的不法行为。要按照“放权、赋权与维权”的理念，充实广告监管部门的监管权限，强化监管手段，加强事中事后监管，消除监管盲区与监管套利现象，铸造监管合力，弘扬监管文化，提升监管公信力。

其次，要综合权衡互联网广告市场法律关系的本质属性及其复杂性，遵循重典治乱、猛药去疴、标本兼治、源头治理的理念，创新互联网广告市场监管体制，促进监管转型升级，实现功能监管、行为监管、协同监管、信用监管、精准监管、法治监管、透明监管、民本监管、联动监管、创新监管。要按照法治化、专业化、智能化、社会化的原则，创新监管方式，升级监管技术，充实监管工具箱，学会运用大数据、大分析、云计算、人工智能、机器学习等现代技术手段，提高监管的精准度与灵敏度。建议市场监管部门与网信部门等相关执法机构整合执法资源，早日建成全国统一的跨地域、跨部门、跨产业、跨市场、24小时全天候、360度全方位的信息共享、快捷高效、无缝对接、有机衔接、同频共振的互联网广告市场监管体系。

再次，互联网广告监管要充分体现“三升三降”的法治思维。一是提升失信主体的失信成本，大幅降低失信收益、将其归零甚至变成负数，确保失信成本高于失信收益；二是提升守信主体的守信收益，降低守信成本，确保守信收益高于守信成本；三是提升受害主体的维权收益，降低维权成本，确保维权收益高于维权成本。

最后，为加大虚假互联网广告的违法成本，建议打通新《广告法》与《中华人民共和国消费者权益保护法》的执法边界，允许误信虚假互联网广告而购买商品或服务的消费者依法行使惩罚性赔偿请求权，并同时启动这两部法律规定的行政处罚机制与民事责任追究机制。有些企业通过虚假互联网广告牟取暴利，仅仅被处以虚假广告的有限行政罚款，却无巨额惩罚性赔偿责任之忧。这才是虚假互联网广告禁而不绝的根源之一。殊不知，虚假广告就是欺诈。有欺诈，就有惩罚性赔偿，监管部门和司法部门对此不可不查。

（作者为中国人民大学法学院教授）