排污许可管理立法的美国经验与中国方案

周卫 郭少青

摘 要：由深圳大学主办的“中美排污许可管理立法研讨会”就中美排污许可证管理的不同环节，从如何颁证、如何监管、谁来监管到如何问责，采用何种方式执法等，开展了理论和实践层面的探讨。讨论认为，就空气排污许可证而言，概括来说包含测量、计算和监管三个方面，测量和计算方面的中美差别并非根本，真正决定制度成败的差异在于各国如何实施监管。

关键词：排污许可证;证后监管;第三方监管

2018年11月2日，深圳大学举办“中美排污许可管理立法研讨会”，研讨会围绕我国当前热议的排污许可管理条例立法中的关键问题，以“排污许可管理立法的美国经验与中国方案”为主题，共设置了三个单元，分别围绕“美国经验”和“中国方案”开展研讨。中外四十多位专家、学者参加了本次会议。

一、排污许可证制度的美国经验

美国经验部分的主要发言人是来自美国的许可证工程师Robert P. Smet博士，其发言主题为“大气排污许可证的美国经验”，重点介绍了美国大气排污许可证的发放和监管。

（一）許可证的发放

发放许可证，首先要判断固定源排放者是否需要取得许可证，其规模以及排放量，是非常重要的因子。美国《清洁空气法》将排放源分成了重大污染源、人为非重大污染源、自然非重大污染源，几乎所有州对于重大的污染源、人为非重大污染源和自然非重大污染源都要进行监管。对于低于以上排放量的小污染源，一些州规定的是注册制。

在美国，环保部门发放许可证并非孤立行动，必要时应让其他相关利益方，包括联邦或州层级的行政机关参与进来。发放过程中，还有一个对外宣传的过程，以确保环境正义。这类宣教通常针对的是重大污染源，因为重大污染源往往是最具有争议性的。

（二）许可证的分类

大气排污许可证按办证阶段可分为建设许可证和运营许可证。运营许可证又可分为一般运营许可证和特殊运营许可证。另外还有一种特殊的许可证叫“酸雨许可证”。发放建设许可证时需要对包括新源在内的重大源、人为非重大源和非重大源进行审查。运营许可证针对的是重大源、人为非重大源和自然非重大源;一般的运营许可证针对的是非重大源，各州的管理情况颇为相似。“酸雨许可证”则是一种特殊的许可证，针对的是25兆瓦以上的发电厂，通常是燃煤发电厂。

（三）许可证阈值的确定

发放许可证，首先要确定它的阈值，即排放量的多少。对于建设类许可证的阈值，应区分达标区和未达标区。达标区内受到监管的主要污染物有28类，通常其阈值是100吨/年。对于污染严重的工业企业，阈值较低，只要其排放的某一种污染物的总量达到了100吨/年，就属于重大的污染源。有些行业的阈值较高，如木质家具，喷漆产生的污染物达到250吨/年，才需要申请许可证。未达标区域的建设项目，其阈值有的是25吨/年，有的则是100吨/年。如洛杉矶的阈值在25吨/年，因为它属于未达标地区;芝加哥的阈值是100吨/年，因为它属于达标地区。重大源的运营许可证，其阈值为每年100吨。但如果属于有毒空气污染物，达到10吨/年就要申请许可证。如果是各种污染物的叠加，其排放总量达到25吨/年则需要申请许可证。有些毒性很大的空气污染物，如铬、铅，哪怕数量不及10吨，也需要申请许可证。

判断污染源监管类型，主要采用“排放潜力原则”（PTE， Potential-To-Emit），即“固定源在其物理和操作设计下可排放的最大数量”，“任何可由国家环境监管机构负责人强制执行的对排放源大气污染物的物理和操作设计的限制，包括空气污染控制设备和操作时间限制，或燃烧、储存或加工材料的类型或数量，均应被视为其设计的一部分。”监管机构根据排放源的潜在排放量计算出污染源类型。该数量将决定应对该污染源适用何种类型的许可监管。其中，重大污染源是指一个企业，只要有一种被管制的污染物，其实际的和潜在的排放量每年都超过了100吨。人为非重大污染源是说潜在估算排污量超过100吨，但是实际排放量小于100吨/年。自然非重大污染源是指潜在的估算和实际的排放量都没有超过100吨/年的固定源。比较而言，人为非重大污染源的达标相对来说比重大污染源更为容易。PTE评估通常由申请人负责，产生的费用也是由申请人承担。

当然，关于PTE的定义，在法庭上曾有过争议，但这个概念仍然存在。美国环境保护署（EPA）在20多年前发布了一份关于如何确定PTE的白皮书。各州利用这一指导原则在全国推广。

（四）颁证后的监管

许可证的申请人有义务确保其提交的申请材料真实和准确。监管机关有权获取应受监管的信息、有权进入工厂，污染源有义务向监管机构提供必要的信息。监管机关认为有必要时，甚至可以在未提前通知的情况下突击检查排放源。如果企业拒绝提供被监管的信息，被视为违规。同时固定源有权被公平对待，不会反复无常，如果监管机构越权，其有申诉的权利;而公众及相关组织有了解非商业秘密的污染源和监管机构的信息。

Smet博士特别介绍了许可证制度的第三方监管的问题。可以成为第三方的主体包括环境顾问、环境律师和烟气检测公司。少数情况下，还包括了污染源的连续（自动）监测合同方。这些第三方监督机构，代表了雇佣方的利益，有些并没有严格的资质要求，但如果涉及到十分专业的技术，则可能需要取得一定资质，如环境顾问要对工程计算负责，环境律师需要取得律师执照，烟气检测人员应该通过相应的资格考试。这些专业技术人员如果违反了排放许可要求，会受到丧失执业资格、被起诉甚至更为严厉的处罚。值得注意的是，污染企业不能以他们雇佣了第三方监督机构为由免责。因此，污染企业一般会尽量寻找信誉最好的第三方。第三方的费用由污染企业承担而非政府承担。

Smet博士谈及许可证相关信息系统的建设问题。污染源的连续监测设备（CEMS）必须获得监测合同方的定期认证，监管机构负责审查数据的一致性。美国激励守法最重要的一点是，对于不合规的行为规定了严厉的处罚：一般来说，惩罚必须超过违法所得收益;如果属于故意违法，可能会追究刑事责任。

来自自然资源保护协会（NRDC）北京代表处的吴琪律师引用了美国《清洁水法》NPDES①排污许可证案例和与会者分享：位于美国马塞诸塞州的康科德镇污水处理厂申请EPA第一区域办公室更新即将到期的NPDES水许可证，但是EPA第一区域办公室在最终许可证中采取了比之前草案讨论的更为严格的要求，比如铝排放的限值更严格，并在新的许可证中增加了一些其他新的监测和报告的限值，而这些限值在旧的许可证中是没有的。康科德镇的污水处理厂对其不服，向EPA的环境上诉委员会提起了申诉。

致使第一区域办公室施加更为严格的限值的原因和《清洁空气法》中的“排放潜力原则”很相似，在《清洁水法》中被称为“合理潜力分析”。区域办公室根据康科德镇低流量下水的情况进行重新估算，修改了许可证中包括铝排放值在内五个方面的要求。环境上诉委员会认可了区域办公室许可的排污许可证，因为其所设置的更严格的排放限值经过了细致的论证和计算。环境上诉委员会对于康科德镇未能在公众评议期间提出异议的要求，直接驳回了其主张;对于公众评议期间有过异议的，提出在技术事项方面应遵从许可证发放者的专业经验，只要这些要求确实经过了审慎的判断;但区域办公室在答復异议时应充分解释这种技术参数变化的技术原理，因此要求区域办公室向污水处理厂做出解释。

该案涉及到排水许可证过程中的标准、检测和报告的相关问题。它引发的需进一步思考的问题包括：第一，中国的许可证是否可以规定标准、浓度之外的其他限值;第二，是否可以增加对公众利益的考量，比如下游饮用水源地的考量;第三，不论是法院还是环境上诉委员会，在审理相关案件的时候都应遵循行政程序法，裁判者者的自由裁量权应受到限制;第四，异议是否在公众评议期间提出非常关键。此案中康科德镇污水处理厂的异议是否在公众评议期提出，影响到区域办公室的责任认定。值得注意的是，该案中EPA并不受制于公众意见和公众情感，仅考虑依法发放和管理许可证。

在随后的自由提问与讨论环节，武汉大学柯坚教授幽默地提出了几个问题：第一，家狗和野狗的问题。被家狗咬了，因为容易找到其管理人容易追究责任，但是如果是被野狗咬了就没有办法追究责任。排污许可证的本质和养狗的许可证的本质是一致的。在中国语境下，面临一个伦理性的问题，在存在大量“野狗”的情况下，收编所有“野狗”的可能性有多大，如果不收编即要屠宰，在经济上是否可行？第二，白箱与黑箱的问题。现在国家推进的许可证制度，实际上是一个黑箱制度，只关注最后出口的、排污口的达标浓度或者总量是否达到法律要求，而一个好的许可证一定是一个白箱，应该关注流程、工艺和内部运作，并且根据具体的情况制定相应的方案。从行政部门的角度而言，除了要具有“黑箱”的能力，还要完成“白箱”的任务，即不仅要管制，还要有技术进行相应的技术支持。第三，泡泡和筛子的问题。美国环境问题就是一个泡泡，在基于对环境总量的分析基础上，其成本效率分析才是有效的。如果对这个环境总量没办法搞清楚，而只是一味进行筛子的筛除功能，管理则很可能失效。

在接下来的环节，与会者围绕着排污许可证的技术标准问题、执法人员的自由裁量权、排污权和环境影响评价制度关系、排污权交易等问题进行了探讨。在涉及到如何应用最佳可用控制技术这一问题时，Smet博士结合其实践经验指出，最佳可用控制技术的投入产出是不成比例的，从美国实践情况来看很不适用。另外，最佳可用控制技术的成本效益只能在达标地区实现，而往往最需要应用最佳可用控制技术治理的是未达标地区，但在未达标地区却往往无法实现其效益，因为这个地区的空气质量已经退化了。美国当前已经引入5年一次更新的绩效标准替代最佳可用控制技术了，因此他建议中国不要再效仿最佳可用控制技术这条路。

Smet博士强调了排污许可证制度的技术性和强制性，认为在空气排污许可证的监管问题上，概括来说就是三个步骤：第一步，针对点源进行测量;第二步，结合测量数据进行排污量的计算;第三步，进行空气质量的监管。前两步东西方差异甚小，重要的区别在于我们采用何种方式去监管。因此，必须由合理的技术标准和强硬的执法手段去推进许可证的实施。同时，他认为企业在更高的环境标准面前会进行自我选择，市场本身会帮助政府淘汰掉落后产能。

二、排污许可证制度的理论思辨

这一单元由武汉大学柯坚教授主持。第一位发言人是来自广州大学的黄岳博士，其核心观点是排污权交易目前有碎片化的态势，应通过规制竞争避免排污权交易的碎片化。排污权交易从经济学的角度来讲节省了三种方面的成本，第一是确定了产权机制，以降低交易成本;第二，把排放权拿到市场金融化，有了衍生品，降低了信息成本;第三可以降低干预成本。因此，排污权交易作为一种降低规制成本的政策工具被选择。但在实践中，排污权交易具有强烈的不均衡性。因为边际成本结余的变化速率差异、成本和人口和本地劳动生产率的关系，市场售价，生产成本和减排成本等等在地区间是有差异的。一方面，这些要素差异才让排污权交易成为可能，但是另一方面，这些要素的差异可能会导致所谓的价格上的剪刀差。如果说这种剪刀差一直存在，就会导致恶性规制竞争。以碳排放市场为例，恶性规制竞争会导致碳价格非常低、会导致碳泄露，碳排放价格无法确定，或者减排不收费，所有减排配额无偿提供等情况。那么，如何解决恶性的规制竞争？首先需要统一市场。统一市场可以让政府间交易市场导致的减排动力一致，可以让价格信号更为稳定，地区分工和容量均衡。然而，怎样达到统一的市场？这是一个值得讨论的问题。第一个方法是减排指标的建立，指标的建立可能会导致对交易的抑制，要抑制这种情况可以采取主动申报加减排目标的分配方法，允许跨区域的减排项目获得配额。第二个方法是允许地域之间建立减排壁垒，允许一些区域设立较高的市场准入标准。对于未达标区域，还应考虑设立一个跨区域交易的底线。第三个方法是考虑建立责任制和效率返还。

随后发言的是来自中国人民大学环境学院的刘伊曼博士，其报告主题是“排污许可证的第三方监管”。她指出，在我国，“许可证的第三方监管”是指环保部门委托第三方机构，有可能是自己的下属事业单位、科研机构、技术服务机构，代为执行环境监管，其中包括核查，甚至包括执法的行为。目前比较常见的有两种，一是委托（授权）监督性监测和委托（授权）现场检查。排污许可证制度实施之后，有可能会增加对第三方监督类型的需求，如委托（授权）执行报告、台账核查，审计式执法检查。按照目前的法律规定，在第三方监管中存在一些制度障碍，其中最为突出的就是对第三方监管的身份的质疑，认为第三方监管执行者没有执法权。因此，是否或如何赋予第三方监管以合法的地位，是值得探讨的。

三、我国排污许可证制度的地方经验

这一单元由上海交通大学法学院王曦教授主持。第一位发言人是来自上海环境科学院研究员张岩，其报告主题是“上海市排污许可管理实践情况分享”。张岩研究员首先介绍了上海市排污许可证工作的总体思路，主要有三个方面。一是以许可排放量和减排目标为抓手，上海市的排污许可证将减排目标和许可排放量一道载入。2016年上海市环保局制定了《固定污染源重点污染物许可排放量申请及核定规则（试行）》，主要原则是从严核定排放量，并且根据政府制定的年度减排目标，核定每一年度的排放量。二是以全要素和设施管理为重点，规范企业管理。2017年上海市环保局发布了《上海市排污许可证管理实施细则》，该细则将废水、废气、固废、噪声一并纳入排污许可证的管理，同时该细则在国家暂行规定的基础上，规定企业申请材料还应该包括排污单位的污染治理、设施运行、维护规程。三是以全流程制度衔接为突破，强化事中、事后监管。上海的排污许可证制度重点考虑了与前道环评制度的衔接。而在事中、事后监管方面，其实现了后台监察、监测制度的联动。上海市在推进排污许可证工作中存在的主要难点是数据对接方面存在制度障碍。上海市、区两级甚至每个区都有不同的监测和执法系统，这些系统的数据需要手动录入，并且数据还可能口径不一致，所以录入这些数据，以及不同数据系统对接就成了非常耗财耗力的问题。另外在许可证量化管理方面，执法人员的自由裁量权也很难确定。

第二位发言人是咸阳市环保局的副局长赵英煚博士，其发言主题是“咸阳市排污许可管理实践及面临的主要问题”。他首先介绍了咸阳市的证后试点工作。咸阳市对证后管理采取了四级审核程序，第一是企业在发完证后开展自查、发现问题及时依法变更。如果发现的问题属于可变更的就及时变更，如果属于不可变更的就要求进行整改;第二，环保部门进行专项技术复核，并将复核结果转属地执法部门;第三，对书面报告进行书面技术检查，然后把检查报告转到属地的执法部门，即转到属地的县区级环保局以及县区级环保执法大队;第四，由属地管理部门对企业进行监测，必要时实施现场执法，同时把检查的结果再录入系统，或者是同时再反馈给我们的核发部门。整体而言，第三到第四个环节推行的难度较大。在执法监察方面，咸阳市环保局的证后监察支队是由环保局环境执法支队牵头负责。在企业履责方面，为了推进排污许可证制度的实施，咸阳市环保局在2017年开展了大量培训，让企业更为深入地理解排污许可证制度，帮助他们更好地进行自身的环境治理。值得一提的是，2018年陕西省正在研讨出台一部证后管理的指导意见，将对发证部门的职责、执法部门的职责、监测部门的主体资格等进行提出明确的指引。接着，赵英煚博士还介绍了美国的证后管理体系，指出现场合规检查是美国证后管理中最重要的部分，这和其强大的执法力量相关。最后，他提出了我国排污许可证制度体系目前尚待完善的部分，包括核发、监测、执法部门间协作机制待完善;对未落实提交执行报告、台账记录的要求、未落实自行监测要求或落实质量差的行为的罚则需要完善;排放标准待完善，超总量难处罚;执法依据不明确不充足，基层人员能力不足;第三方人员参差不齐;市场缺乏监管和证后信息化创新监管工具待完善等。

第三位发言人是来自广州市环保局法规处的裴媛媛，其发言主题为“广州市排污许可管理实践及面临的主要问题”。裴媛媛提出，我国在排污许可证的立法方面，应重点关注企业履行环境治理中的守法主体责任方面。其次，企业的违法成本低，守法成本高也是一个问题。目前企业在申领排污许可证时，如果提交了虚假材料，其面临的法律后果可能仅仅是环保局不受理其排污许可申请，或者不予批准，最多是接受警告的行政责任，违法成本很低。第三，如何定性“虚假材料”，有待进一步研究。目前很多企业在落实排污许可证精细化、全流程方面能力明显不足。我国现在的排污许可证除了对排放口、排放标准还有量这些方面做了规定，同时还做了关于台账记录、执行报告、自行监测、信息公开等等一些环境管理的要求。这些要求耗费人力、物力、财力，很多企业难以负荷。需要国家能出台更为简明扼要、突出重点的技术指南和规范，减少企业负担。最后，我国立法应为排污许可证制度的推行设置相关法律责任。如现在的排污许可证制度为企业设定的许多义务缺乏相应责任追究机制，虽然大力推行企业承诺制，但是缺乏对其违背承诺规定相应的法律责任。

第四位发言人是来自深圳市人居环境委员会（现改名“生态环境局”）的赵胜军处长，其发言主题是“深圳市排污许可管理实践及面临的主要问题”。他先对深圳市排污许可工作的开展情况做了介绍：首先，深圳市制定了系列方案，推动排污许可制度的落实，包括《深圳市控制污染物排放许可制工作方案（2017—2020年）》、《深圳市2017下半年重点行业排污许可证核发工作方案》、《深圳市电镀等重点行业企业排污许可证专项核查工作方案》和《深圳市落实国家排污许可制重点工作委内分工方案》等文件。第二，通过修订立法，进行排污许可证制度的顶层设计。深圳于2017年4月修订了《深圳经济特区环境保护条例》，重点修订了排污许可证“一证式”改革相关内容，增加了遵守环境管理要求、履行执行报告义务等要求，使深圳成为全国首个为排污许可制度改革修订地方性法规的城市。第三，深圳通过深度挖掘排污许可证的数据，完善许可证的信息化管理系统。深圳是第一个在全国开发建设国家排污许可证本地系统，无缝对接国家平台，初步实现排污许可管理本地化、市区一体化、审核智能化、展示图像化、信息移动化、内容有机化。第四，深圳市深入研究证后监管工作，落实责任。深圳印发了《深圳市电镀等重点行业企业排污许可证专项核查工作方案》，组织环境监察、监测以及第三方技术单位，联合开展核查工作。但是，深圳排污许可证制度的推行也面临着一些问题，包括如何进一步融合固定污染源管理制度、如何落实证后监管制度、如何建立柔性执法机制等。他提出，在融合固定污染源管理的制度设计方面，首先应融合排污许可和排水许可，减少行政许可的事项重复;同时要确立统一的固定污染源管理体制。目前固定污染源管理中数出多门、数据割裂现象严重，实现固定污染源管理信息的互联互通、一数多用，减少重复申报，可提高管理效能。在落实证后监管制度方面，应在国家层面出台排污许可证证后监管执法手册和指南，与排污许可证申请与核发技术规范一一对应，细化监管执法工作制度和要点，让基层执法者知道“查什么、查哪里、怎么查”，提升管理效能。在《排污许可管理条例》中对第三方的责任和义务进行明确限定，同时研究制定第三方管理规范，规定准入门槛以及监督条款，以引导排污许可技术服务的第三方市场有序发展。关于设定科学的处罚细则，他建议借鉴美国集威慑理论、行为理论和经济理论一体的综合处罚措施，以及采用模型和软件确定罚款金额的精细化管理方法，限缩自由裁量权，提高罚则的可操作性，切实发挥处罚的威慑作用。在如何建立柔性执法工作机制方面，他建议在《排污许可管理条例》中，探索建立激励排污单位自行监管的“柔性激励”工作机制，鼓励排污单位自行上报、自愿披露、及时改正，降低行政成本，提高监管效率。

最后，周卫副教授代表深圳大学做总结发言：整个研讨会就排污许可证的不同环节，从颁证、颁证的适用范围、以及如何监管，谁来监管，如何問责，采用什么样的方式来进行执法等，进行了深入探讨，来自不同学科背景，不同行业背景，不同国度的实践者、学者在这里有很多的观点交汇，触及到排污许可制度的一些基本问题，如我们既往理解的污染者付费原则，在排污许可证制度上是如何进一步延续的？第三方监管如何定性？究竟是一个实施公权力的行为还是实现私权的行为？如果说在我国，第三方行使的是一种准公权的话，那么是基于什么样的法律基础获得这样一种公权？是授权？还是赋权？或者基于私权基于合同的约定而取得的一种权利？在我国有着相对比较明确的公私二分的法律体制框架下，这些探讨很有价值。本次讨论还触动了一个最基本的法理问题，即法律移植如何可能？在何种情况之下，在美国被证明为有一定效益的制度，在中国仍然可以发挥效益？它需要哪些经济条件、法制条件、技术条件的支持？即便具备这样的条件，立法时我们可能又会面临一些制度内生张力带来的困难，比方说法律它应该规定得明确，还是应该赋予弹性，考虑为创新预留空间？在创新同时又怎么跟既有法律体系相融合？当法律考虑一致性的时候，又如何应对这种复杂性和差异性？所有这些问题几乎在所有讨论环节都得到了不同程度的呈现，希望在未来的时间，我们可以继续探讨这些的问题，并以可能有的智慧，尽可能地将这种探索转化为可以实现的路径。

注 释：

① 即美国《清洁水法》中规定的国家污染物排放削减系统（National Polluant Discharge Elimination System，NPDES）。