FRAND承诺下标准必要专利搭售许可的动机及其竞争效应

一 问题提出

在信息通信等高技术行业，标准必要专利(SEP)是技术标准和专利结合的产物，在标准制定之前技术市场往往存在多种替代性技术之间的竞争，但是标准制定过程中只会选择一个专利技术，这会导致标准必要专利持有人在标准制定之后具有较高的市场势力。因此，标准必要专利持有人有激励实施权利滥用行为，其中专利许可搭售是一种典型的行为。在2011年华为公司诉IDC公司案中，华为的一项重要指控是IDC将标准必要专利和非必要专利搭售许可。在中国高通公司垄断案中，国家发改委认定，高通公司在无线通信标准必要专利许可过程中搭售非无线通信标准必要专利许可构成非法。在2017年美国联邦贸易委会(FTC)诉高通公司案中，FTC指控高通公司将手机生产商购买其必要专利许可作为获得其基带芯片组供应的条件，这一“无许可、无芯片”政策是一种典型的搭售许可。2019年5月圣地亚哥联邦地区法院对该案的裁决中认为，该许可政策导致手机生产商支付较高的许可费，是一种非法的垄断化行为。

与一般商品搭售时实施企业具有完全的定价自主权和产品直接销售给最终消费者不同，专利许可搭售的专利是下游企业从事生产的投入品，在标准必要专利情况下，标准必要专利则是下游企业不可或缺的必要投入品，同时标准必要专利持有人索要的许可费往往受到标准制定组织的限制，其并不具有完全的定价自由。由于标准和专利的结合往往使标准必要专利持有人在标准制定后具有垄断性地位，因此其具有在事后索要过高许可费的专利劫持激励。为此，标准制定组织(SSO)的知识产权政策一般都规定，必要专利持有人需要在事前对将纳入标准的专利作出“公平、合理、无歧视”(简称FRAND)的许可承诺，依据该原则向不限数量的潜在被许可人许可必要专利。标准制定组织的FRAND许可承诺规定是一种私人价格规制治理机制，其根本目的是约束必要专利持有人的专利劫持行为，防止索要过高许可费。由此，在必要专利持有人已经就必要专利做出FRAND许可承诺的情况下，其实行专利许可搭售行为的动机和机制是什么，搭售许可是否构成一种索要不合理高许可费的非法专利劫持行为，这成为有待回答的重要理论与政策问题。

现代策略性搭售理论重点分析寡头市场的搭售行为，认为搭售是多产品在位垄断者排斥潜在竞争者的重要机制，具有反竞争的市场封锁效应。一种观点基于传统的进入阻止理论认为，搭售排他的作用机制是，在市场进入需要较高固定成本投资或规模经济要求的情况下，搭售通过降低进入者的预期利润而实现进入封锁(Whinston，1990[1]；Carlton和Waldman,2002[2])。另一种观点则集中针对高技术行业的搭售行为，认为搭售是降低潜在竞争者创新收益的一种机制，降低了创新竞争(Choi，2004[3]；Farrell 和Katz，2000[4])。目前关于标准必要专利许可搭售的理论研究更多倾向其具有效率效应，尚无法为高通等高科技企业滥用许可搭售的反垄断执法提供充分理论支持。Gilbert 和Katz(2006)[5]认为长期合约的许可搭售会防止机会主义的专利劫持，带来接近于社会最优的研发水平，而禁止许可搭售合约会降低社会总福利。Lener 和Tirole(2014)[6]分析认为，FRAND许可承诺可以有效约束必要专利持有人事后索要高许可费的专利劫持行为，只要持有人的许可费遵循了这一承诺就不会带来竞争伤害。Padilla 和Wong-Ervin(2016)[7]、Wong-Ervin et al.(2017)[8]分析指出，FRAND约束下的标准必要专利和非标准必要专利许可搭售并不会产生专利劫持和市场封锁效应，标准必要专利的许可搭售不应受到反垄断法的禁止。总体来说，已有关于搭售竞争效应的理论模型都是建立在实施企业具有完全定价自主权的假设基础上，无法充分解释标准必要专利许可中存在FRAND等价格约束机制下的搭售动机；尽管一些研究考虑了FRAND约束的影响，但都倾向于认为此时的许可搭售是促进竞争和提高效率的，反对反垄断干预。

本文试图解决的核心问题是，在FRAND许可承诺下，必要专利持有人实行搭售许可行为的动机及其竞争效应。与已有策略搭售理论不同，本文基于纵向专利许可模型来分析不同纵向许可搭售定价机制的竞争效应：一是考虑了专利垄断企业的定价具有FRAND约束下的搭售行为激励，并指出搭售是实施垄断性许可费的机制，这与现有理论中上游垄断企业具有定价自由并且许可搭售价格相对不高的结论不同；二是从中间投入品市场的角度分析搭售行为，上游企业的专利是下游企业生产最终产品的必要投入品，搭售会对下游市场竞争和最终产品价格造成影响，这与现有理论分析搭售两种产品都是直接销售给最终消费者不同。本文主要理论贡献：第一，解释了必要专利持有人在FRAND约束下将标准必要专利与非标准必要专利许可搭售的动机。在标准必要专利面临FRAND约束下，必要专利持有人实行标准必要专利和非标准必要专利搭售规避了FRAND的价格限制，实现了垄断定价。第二，标准必要专利和非标准必要专利许可搭售将导致专利总许可费上升和专利持有人利润的增加，但被许可人的利润下降、最终产品的价格提高和产品销量下降，对消费者福利和社会总福利造成严重伤害。第三，在下游市场为质量差别寡头竞争时，许可搭售会严重扭曲下游市场的质量竞争，不利于高质量企业的创新发展。最后，基于理论分析，本文设计了反垄断审查机制和判断必要专利许可搭售是否违法的初步审查方法。

二 基本模型

假设市场中存在上游专利持有人和下游专利实施人(生产商)，上游企业A是一个独立的专门从事研发的企业，拥有下游企业制造生产产品的标准必要专利和非标准必要专利，其利润主要来自于许可费收入。假设由于标准之间的竞争缺乏和标准实施企业进行了大量标准专用性投资，必要专利持有人企业A对标准必要专利拥有垄断地位，同时由于非标准必要专利面临众多替代性技术竞争，其只能实行边际成本定价。即假设上游企业A拥有互补的标准必要专利1(以下简称“专利1”)和非标准必要专利2(以下简称“专利2”)，其中非标准必要专利2存在其他替代性专利竞争。专利持有企业A研发标准必要专利1的单位成本为c1，其向下游生产商索要的单位产品必要专利许可费为P1，其研发非标准必要专利2的单位成本为c2，非标准必要专利2的许可费为竞争性价格P2=c2，标准必要专利与非标准必要专利搭售的单位组合成本为c12=c1+c2。

下游垄断生产商B需要使用1单位标准必要专利和1单位非标准必要专利来生产1单位最终产品。下游垄断生产商只能从必要专利持有人获得必要专利许可，但并非必须从专利持有人购买非标准必要专利2，其可以使用其他专利持有人的非标准必要专利。生产最终产品除了单位许可费成本外，生产商还要支付其他有形要素投入的单位成本为cB。消费者对下游最终产品的需求函数为D(PB)=1-PB。

(一)标准必要专利无FRAND承诺约束

假设标准必要专利持有人1的许可费制定不受FRAND许可承诺约束，可以自由定价。这里的分析又分为两种情况：一是标准必要专利与非标准必要专利分开许可，二是标准必要专利与非标准必要专利搭售许可。

1.专利1和专利2分开许可

由于每个下游最终产品的生产需要1个必要专利，在必要专利持有人企业A将专利1和专利2分开许可的情况下，上下游企业的利润函数分别为：

πA=(P1-c1)QB

(1)

πB=(PB-P1-c2-cB)QB

(2)

由下游生产商企业B利润最大化一阶条件可得最终产品的价格和产量分别为：

(3)

将上述结果代入企业A的利润函数中，由利润最大化一阶条件可得利润最大化许可费为：

(4)

将式(4)代入式(1)-式(3)，可得最终产品的价格和产量、专利持有人和专利实施人(生产商B)的利润分别为：

(5)

(6)

2.专利1和专利2搭售许可

假设必要专利持有人企业A将标准必要专利1和非标准必要专利2搭售在一起许可给生产商B，并将购买非标准必要专利2作为获得标准必要专利1许可的条件。假定专利持有人企业A以搭售价格P12将标准必要专利和非标准必要专利许可给下游生产商企业B。那么企业A与企业B的利润函数分别为：

(7)

由生产商企业B利润函数最大化一阶条件可得：

(8)

将式(8)中的产量代入专利持有企业A的利润函数可得：

(9)

由利润最大化一阶条件可得专利搭售许可费为：

(10)

由此可得下游最终产品的价格、产量和上下游企业利润分别为：

(11)

(12)

比较分析无FRAND约束下标准必要专利与非标准必要专利分开许可和搭售许可下的结果发现：首先，分开许可和搭售许可下两个企业的利润相等。这说明，在标准必要专利无FRAND约束下，专利持有人将标准必要专利和非标准必要专利许可搭售并不会带来利润的增加，并且搭售也不影响下游生产商利润和最终产品价格。专利持有人实行搭售和不实行搭售都获取相同的单一的必要专利垄断利润，显然，在不存在效率收益的情况下，由于搭售并未给专利所有人带来更多的利润，必要专利持有人没有实行搭售的激励。此时，专利持有人实行搭售往往是出于效率原因。其次，分开许可和搭售许可下最终产品的价格和产量相同。由于搭售并不会改变消费者支付的最终产品价格和消费量，所以搭售并不影响消费者福利，但是在纵向垄断市场结构下，市场仍存在双重加成问题。最后，尽管在分开许可和许可搭售下专利持有人和被许可人的利润不变，但两种情况下上游专利持有人利润总是下游实施企业利润的2倍，纵向垄断市场结构下的许可费谈判并不会出现许可人与被许可人平均分配许可交易预期收益的纳什均衡结果，这显示专利持有人在许可谈判中拥有更强的市场势力，占有相对多的许可交易租金。

(二)标准必要专利有FRAND许可承诺约束

1.专利1和专利2分开许可

当专利权人将标准必要专利1和非标准必要专利2分开许可时，上游必要专利持有人企业A和下游生产商企业B的利润函数分别为：

(13)

由生产商企业B利润最大化一阶条件，可得最终产品的价格和产量为：

(14)

(15)

由此可得企业A和企业B的利润分别为：

(16)

2.专利1和专利2搭售许可

(17)

由利润最大化一阶条件可得最终产品的价格和产量分别为：

(18)

由专利持有企业A的利润函数可得利润最大化专利许可搭售费为：

(19)

将式(19)代入式(18)，可得最终产品价格和产量分别为：

(20)

由此可得到两个企业的利润分别为：

近年来，随着增减挂钩项目的试点推广，如何在增减挂钩实施过程中降低甚至规避项目潜在风险矛盾，使项目能实现其最大效益，成为了当前决策者和执行者面临的重大挑战，同时逐渐引起学者们的关注。相关研究大都是选择某一角度分析增减挂钩在某些特定环节中的矛盾冲突，尚缺乏对增减挂项目社会风险的系统全面分析。本研究拟立足于增减挂钩项目整个过程，运用工作分解结构法（WBS）梳理增减挂钩项目各个环节可能存在的风险因素，并系统性识别增减挂钩项目可能存在的社会风险点。

(21)

根据在标准必要专利1具有FRAND约束与不具有FRAND约束两种情况下，必要专利权人分开许可与搭售许可的许可费、最终产品价格和产量，以及专利持有企业和下游生产商利润的均衡结果分析，可以得到以下结论：

第一，在FRAND约束下，必要专利持有人实行将标准必要专利与非标准必要专利许可搭售将导致垄断性总许可费。根据前面的计算结果，FRAND约束下专利持有人搭售许可和分开许可时的总许可费分别为：

(22)

无FRAND约束下专利持有人分开许可时的总许可费为：

(23)

第二，FRAND约束下必要专利持有人实施的许可搭售是一种占有下游专利实施企业(生产商)利润的租金攫取机制。对于专利持有人企业A来说，其通过许可搭售实现垄断性许可费会面临两种相反力量的作用：一是通过垄断性许可费来获取高的利润边际，这会增加利润；二是许可费的提高会带来下游产品需求下降导致的许可费收入减少。有FRAND约束下许可搭售会使专利持有人在专利组许可中获得的利润边际为Δm1，其大小为：

(24)

此时，许可搭售使专利持有人因高许可费导致对专利组需求下降造成的单位利润损失为Δm2，其大小为：

(25)

显然，Δm1>Δm2成立，因此许可搭售使必要专利持有人的利润边际增加。这一结果很大程度上是因为标准必要专利的“必要性”特点。由于在标准制定之后，生产商为实施标准会进行大量的资产专用性投资，其转向其他替代性标准或技术会面临非常高的转换成本，甚至是不可能，由此造成被许可人具有较小的需求价格弹性，即使许可费大幅上涨，下游生产商仍要使用必要专利。因此，搭售导致专利持有人许可费提高带来的利润增加大于高价格导致最终产品需求下降所带来的利润减少。

对比两种情况下的利润可以发现：首先，根据式(21)和式(12)，在FRAND约束下许可搭售时必要专利持有人的利润与无FRAND约束下的垄断利润最大化结果相等，这说明必要专利持有人通过许可搭售实现了垄断利润最大化的结果。其次，对于生产商企业B来说，许可搭售时的利润低于分开许可时的利润，与无FRAND约束时的利润相同。上述结果说明，标准必要专利持有人通过搭售重新实现了垄断利润最大化，其垄断利润的获得是通过间接实施的事后高垄断许可费来占有更多被许可人利润的方式实现的，是一种典型的攫取下游标准必要专利实施企业利润的专利劫持行为。

第三，FRAND约束下必要专利持有人实行将标准必要专利与非标准必要专利许可搭售将导致最终产品价格上升和产量下降。根据前面的分析，在FRAND约束下，分开许可与搭售许可下最终产品的价格差为：

(26)

(27)

三 下游市场质量差别寡头竞争

在智能设备等高技术行业，垄断性必要专利持有人往往将标准必要专利许可给下游寡头市场中的几家企业，下游企业生产质量有所差别的替代品。因此，考虑下游市场为一个质量差别化的寡头市场是比较符合现实的。采用经典的纵向产品差别化寡头竞争模型(Tirole, 1988)[11]并加以扩展来分析许可搭售竞争，重点分析存在FRAND许可承诺下的搭售博弈均衡。为此，假定上游企业A为一个提供垄断性标准必要专利1和竞争性非标准必要专利2的专门从事研发的专利持有人企业，下游市场为由B1和B2两家企业组成的寡头市场。下游两家企业生产不同质量的最终产品，采用纵向产品差别化模型来分析搭售对下游市场的影响，假设产品质量为SBi(i=1, 2)，每个企业B产品的销售价格为PBi，消费者在下游市场购买B产品的效用函数为：

(28)

分三种情况分析有无FRAND约束下必要专利持有人许可搭售对下游寡头市场竞争的影响：无FRAND约束的分开许可、有FRAND约束下的分开许可和搭售许可。这是因为前文已经证明无FRAND约束下的分开许可和搭售许可的结果是相同的，下游市场竞争下相应如此。

(一)无FRAND约束下的分开许可

假设标准必要专利1单位产品许可费为P1，边际成本为c1，非标准必要专利2单位产品许可费为P2，边际成本为c2，非标准必要专利2实行边际成本定价P2=c2。在下游寡头市场中，企业B1产品的价格为PB1，企业B2产品的价格为PB2，两个寡头企业的单位产品成本分别为cB1和cB2。为了分析方便，假定高质量产品与低质量产品的质量差为ΔS=SB2-SB1。

因为θ服从(0,1)均匀分布，所以下游两寡头企业产品需求函数如下：

(29)

(30)

生产商企业B1的利润函数为：

πB1=(PB1-P1-c2-cB1)DB1

(31)

由利润最大化一阶条件可得下游生产商企业B1最终产品的价格反应函数为：

(32)

同样，生产商企业B2的利润函数为：

πB2=(PB2-P1-c2-cB2)DB2

(33)

由利润最大化一阶条件可得生产商企业B2最终产品的价格反应函数为：

(34)

结合式(32)和式(34)可得下游两个企业最终产品的价格为：

(35)

(36)

上游专利持有企业A的利润函数为：

(37)

根据利润最大化一阶条件，可得专利持有企业对标准必要专利1索要的许可费为：

(38)

(二)FRAND约束下的分开许可

生产商企业B1的利润函数如下：

(39)

由利润最大化一阶条件可得生产商企业B1最终产品的价格反应函数为：

(40)

生产商企业B2的利润函数为：

(41)

由利润最大化一阶条件可得生产商企业B2最终产品的价格反应函数为：

(42)

结合式(40)和式(42)可得下游两个企业最终产品价格分别为：

(43)

(44)

市场上对最终产品B的总需求量为：

(45)

(三)FRAND约束下的搭售许可

(46)

由利润最大化一阶条件可得生产商企业B1最终产品的价格反应函数为：

(47)

同样，生产商企业B2的利润函数和最终产品价格反应函数为：

(48)

(49)

结合式(47)和式(49)可得低质量、高质量企业最终产品价格分别为：

(50)

(51)

上游专利持有企业A的利润函数为：

(52)

由利润最大化一阶条件可得专利持有企业A许可搭售的组合许可费为：

(53)

下游寡头市场消费者对最终产品的总需求为：

(54)

(四)均衡结果的比较

比较分析上下游企业的价格、产量和利润可以得到以下结论：

第一，在下游市场质量差别化寡头竞争情况下，作出FRAND许可承诺的专利持有人的许可搭售仍会导致收取垄断性高许可费。 在无FRAND约束下，分开许可两种专利时，由式(38)可以得到标准必要专利1的垄断定价为P1，那么标准必要专利1和非标准必要专利2的许可费为P1+c2，得到：

(55)

第二，在FRAND约束下，作出FRAND许可承诺的专利持有人的许可搭售会导致最终产品价格上升和总需求下降，并且下游寡头企业之间的产品质量差别化程度越小，专利持有人越有激励进行许可搭售并推高价格。在FRAND约束下，专利持有人分开许可与搭售许可两种情况下，下游企业B1和下游企业B2最终产品价格差分别为：

(56)

(57)

在FRAND约束下，比较标准必要专利与非标准必要专利分开许可时下游寡头市场对最终产品B的总需求量和许可搭售时下游寡头市场对最终产品B的总需求量可得：

(58)

从式(56)和式(57)可以看出，对于下游企业来说，当产品质量差别ΔS变小时，许可搭售导致最终产品价格上升的幅度ΔPBi将变大，专利持有人许可费收入将提高，其越有激励进行许可搭售。一般来说，下游寡头市场最终产品质量差别化越小，竞争越激烈，这会导致最终产品的价格越低并扩大最终产品需求，并同时降低下游企业在许可谈判中的谈判力。这显示随着下游市场竞争的加剧，专利持有人对下游厂商的租金攫取能力就越强，搭售导致的高许可费成为推高下游企业生产成本和最终产品价格的重要因素，下游市场的竞争并不会充分降低最终产品的销售价格，加剧了下游市场的价格扭曲，降低了消费者福利(1)这可以较好解释为何高通对中国智能手机企业征收的许可费相对高于对苹果、三星的许可费，中国多家竞争的智能手机市场结构降低了许可谈判的讨价还价能力，从而出现许可费的国家间的企业价格歧视。。

(59)

又因为前面假设有SB2>SB1>1，故可以得到：

(60)

由此可知Δm>ΔDB，即在搭售的情况下，专利许可费上升带来的利润边际上升幅度大于因产量下降所导致的利润边际下降幅度。由此，可以得到必要专利许可搭售导致专利持有企业利润边际增加，对必要专利持有人来说其总是有利可图的。

重点以低质量生产商企业B1为对象分析许可搭售对下游生产企业利润边际的影响。因为低质量企业往往是低成本和低价格的竞争者，许可搭售更容易导致低质量企业的利润边际下降和市场萎缩。根据前面的分析，FRAND约束下，搭售许可时下游生产商企业B1最终产品的利润边际和需求量分别为：

(61)

(62)

FRAND约束下，分开许可时生产商企业B1的单位最终产品利润边际和需求量分别为：

(63)

(64)

将FRAND约束下标准必要专利许可搭售与分开许可时单件最终产品利润边际差记为Δm′：

(65)

将FRAND约束下标准必要专利许可搭售与分开许可时对最终产品需求量的差记为ΔQ′：

(66)

四 标准必要专利搭售许可的反垄断政策

在必要专利持有人将标准必要专利和非标准必要专利捆绑或搭售情况下，传统的通过FRAND承诺来约束专利持有人事后索要高许可费的劫持行为的作用机制将失效。具有市场支配地位的必要专利持有人将标准必要专利和非标准必要专利捆绑或搭售实际上是，标准必要专利持有人通过“逆向交叉定价”的方式规避FRAND承诺对其索要垄断性高价格的规制，是一种间接的专利劫持行为。专利持有人利用标准必要专利和非标准必要专利许可搭售，通过实行反向的内部转移定价机制，将标准必要专利组合价格恢复到不存在FRAND约束时的垄断利润最大化许可费水平，从而获取垄断利润。这显然违背了标准制定组织知识产权政策利用FRAND许可承诺来约束专利劫持行为的初衷，必要专利持有人索要过高许可费的行为是一种典型的事后垄断势力滥用行为。因此，应该受到反垄断法的禁止。

本文结论建立在静态纵向博弈竞争模型而非动态博弈模型基础上，较好解释了具有FRAND约束下标准必要专利许可搭售的专利劫持动机，但没有分析在动态创新竞争中必要专利搭售阻碍创新和封锁竞争者进入的非价格反竞争效应。另外，在各国反垄断机构对高通的反垄断调查中都发现高通在实施许可搭售行为的同时还施行了独占交易等纵向限制合约，这种组合型必要专利许可行为的竞争效应尚不清楚。由此，上述问题还有待进一步的研究讨论。