最密切联系原则在我国的司法适用

张琪惠

最密切联系原则产生于二十世纪的美国冲突法革命，是当今国际私法学界最重要的理论之一。因其极具灵活性而被许多国家的国内法所采用，当然我国也不例外。但在具体的适用过程中出现不少问题。本文重点指出问题所在并分析其原因，最后给出完善建议。

1 最密切联系原则的概述

1.1 最密切联系原则的含义

最密切联系原则是由美国哥伦比亚大学教授威利斯·里斯在《第二次冲突法重述》中正式提出来的，其采纳了由Fuld法官审理的“Auten v ·· Auten”案和“Babcock v · Jackson”案中所蕴含的最密切联系理念。对比第一次冲突法重述，其优点在于避免了第一次冲突法重述的机械死板的法律选择模式。最密切联系原则，又称最强联系原则、最重要联系原则或重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，合同当事人没有选择法律或法律选择无效，在此情形下，权衡各种与该合同或当事人具有联系的因素，从中找出具有最密切联系的因素，然后根据该因素的指引，推断出解决该案应适用的法律的一项原则。这些因素通常包括住所、经常居住地、国籍、缔约地、履行地、标的所在地等。

1.2 最密切联系原则在我国的体现

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）于2010年颁布，是我国国际私法领域首部单行法规，其借鉴了各国的立法经验，吸收了国际私法学界先进的理论成果，对我国完善冲突规范体系具有意义重大。《法律适用法》第2条第2款规定“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”从此规定我们可以看出最密切联系原则作为兜底条款在我国的立法中已占有一席之地。针对最密切联系原则在我国的地位，学界有不同的观点。一些学者认为既然此原则被写入一般规定当中，就应作为一种法律原则来看待;还有一些学者则认为最密切联系原则只是一种补缺规则。事实上，最密切联系原则在我国《法律适用法》的总则和分则均有规定，例如第2条（一般规定）、第29条（间接规定最密切联系原则）、第39条（直接规定最密切联系原则）。因为立法者没有明确规定此原则的地位，才导致学界众说纷纭。本文认为，最密切联系原则不能作为一项法律基本原则，而只能是一种法律选择的指导原则。何为法律基本原则，即在法的体系结构中居于核心地位，起到最根本的指导作用，体现法的本质和内容的法的基本出发点和指导思想。仔细研究我国《法律适用法》的相关条款，我们会发现，最密切联系原则要发挥作用是有一定的前提的，即本法或其他法律没有规定的情况下才适用最密切联系原则。所以，我们要正视最密切联系原则的地位和作用，使其能更好的为纠纷服务。

2 最密切联系原则在我国《法律适用法》中的问题、原因及完善建议

最密切联系原则在追求实质正义与公平、填补法律空白、指导具体规则的适用方面作用突出，但也应注意到中国法院在很多情况下对该原则的理解有误，时常出现法官滥用现象。

2.1 最密切联系原则的适用具有模糊性

与单边冲突规范或双边冲突规范不同，最密切联系原则没有具体确定的连接点，需要根据一定的条件去寻找所谓最近的连接点，所以在其极具灵活性的同时也产生很大的不确定性，具体表现在三个方面：第一、在什么情况下适用最密切联系原则;第二、如何判断最密切联系;第三、如何确定最密切联系地。

究其原因，在于法律规定太过原则化，而且在最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）中也没有给出解释，导致法官缺乏具体确定的指引，这极易引起法官滥用此原则，从而得到不公正的判决。

下面给出几点本文的完善建议：

第一、在什么情况下适用最密切联系原则？这是最基本的问题，也是众多法官所忽视的问题。本文认为应明确规定最密切联系原则的适用情形，而不是笼统地规定在本法或其他法律没有规定的情形下适用。在审理涉外民商事案件时首先应当适用具体的冲突规则，只有当此结果显失公平或不合理时，才需要启动最密切联系原则。这样既能体现出它兜底条款的性质，也能够明确其适用的顺序。

第二、如何判断最密切联系？启动了最密切联系原则，下一步紧接着就是具体地适用。目前，我国的司法实践中存在一种普遍现象，即通过计算连接点的数量来认定最密切联系，认为连接点的数量越多，联系最紧密。事实上，从“量”上寻找最密切联系只是一方面，数量的多少确实可以反映关系紧密度，但不可以偏概全，我们还要从“质”去挖掘更深层次的联系，比如，在不动产纠纷中，我们更倾向于将不动产所在地作为最密切联系地，而不是当事人的国籍、住所等。

第三、如何确定最密切联系地？对于确定最密切联系地的具体步骤，在此引用肖永平教授的观点：（1）找出个案中所有相关连结因素;（2）考察比较连结因素在不同国家或者地区的分布数量; （3）对每一连结因素在特定法律关系中的重要性进行概括分析;（4）若上述三步仍不能确定最密切联系地，法院要特别考量个案中每个连结点对具体争诉问题的意义; （5）綜合权衡，最终确定最密切联系地

2.2 缺乏对自由裁量权的控制

一般在涉外民商事案件中，最密切联系原则的适用是依靠法官的自由裁量选择准据法来实现的。在此过程中，会有很多不确定因素，例如法官的专业素养、理论功底等，这些都会影响最终的判决。缺乏对自由裁量权的控制具体表现在两方面：第一、跳过具体的冲突规则，直接使用最密切联系原则来找寻准据法;第二、优先适用法院地法。

究其原因，在于两大方面，宏观上讲，我国国际私法立法较晚，法律体系不成熟，关于最密切联系原则的规定太分散，且存有好多法律空缺;微观上讲，虽然我国目前法律人才的整体素质在不断提高，但是仍有一部分不合格。

下面给出几点本文的完善建议：

第一、加快我国国际私法立法的进程，使之形成一整套完备的体系。首先，在立法时，应明确地指出法官在适用最密切联系原则时需要考虑的因素，最大程度地给予法官指导，避免法官滥用此原则;其次，确定可适用法院地法的情形，除此之外都要考虑是否能够适用最密切联系原则，避免为了保护司法主权而直接适用法院地法;最后，完善外国法查明途径，避免因为法官不懂外国法或懒于启动复杂的外国法查明程序而直接适用法院地法。

第二、培养涉外人才，提高法官专业素养。国际私法在我国国内起步较晚，发展较慢，一直未得到重视，许多法官专注于国内民商事事务而对国际事务不甚了解。我国作为一个大国，尤其是近些年，与其他国家的交往越来越频繁，急需提升我国对外的法律能力，重任就落在了广大法律工作者身上。为此，我们可以建立学习涉外法律知识的组织，让更多的有志从事涉外事务的法律人士更好的提升能力，从而壮大我国涉外法律人才队伍。

3 结语

最密切联系原则是国际私法学界一大创新，突破了以前死板机械的法律选择模式，顺应了软化冲突规范的国际私法立法潮流，在法律选择上更具有灵活性，但这不意味着法官可以借此任意确定准据法。最密切联系原则的适用过程实际上是一个法律论证过程，要求法官遵守合法性、合理性、整体性，在适用最密切联系原则时给予充分的理由，让法律以及推理过程变透明，更好的保障当事人的利益。我们既要看到最密切联系原则的优点，也要看到在我国司法实践当中的障碍，应不断完善，使之更好地为我国涉外事务服务。

（作者单位：西北政法大学）