《涉外民事关系法律适用法》中意思自治原则的缺陷及完善

【摘要】意思自治原则源于契约自由原则，当事人就双方意思表示达成订立或解除合同的合意。随世界各国发展及经济全球化的日益增强，该原则得到各国的广泛认同，并逐渐扩展至侵权、物权、婚姻家庭、知识产权等领域。基于此，就意思自治原则在我国《涉外民事关系法律适用法》中的体现以及限制作简要探析，并就其今后完善作浅陋建议。

【关键词】《涉外民事关系法律适用法》 意思自治 选择方式 选择时间 第三人利益

法国学者杜摩林（Dumoulin）在其《巴黎习惯法评述》一书中首次提及意思自治原则（Autonomie de la volonté），即按照双方当事人的意思表示来决定契约适用的准据法，没有明确表示的，法官可以根据推断当事人默示的意思表达。后经各国的积极努力与发展，意思自治原则被大多数国家的立法与司法实践采用，并将其扩展至侵权、物权等其他领域，并逐渐演变成为国际私法领域一项重要的基本原则。我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）颁布并实施已有八年之久，该法可谓是弥补了我国在涉外民事关系法律适用领域一直以来存在的空白。无论从立法层面还是司法实践层面，当事人意思自治原则都获得了高度的肯定。《法律适用法》不仅顺应了我国现阶段国情，同时吸收国际先进经验，对我国国际私法的发展作出的巨大贡献是不可磨灭的。但“凡法律必有漏洞”，该法在细节上同样也存在一些缺陷，拟对《法律适用法》中的现存缺陷进行简要分析并提出完善建议。

一、当事人选择法律的方式

我国《法律适用法》第三条将当事人意思自治的选择方式明确规定为“明示选择”，但对是否允许“默示选择”未加以规定。从我国立法规定以及司法实践来看，一直以来我国只承认明示选择，即以书面或者口头明确表示选择准据法。采用该种方式无疑可以办案效率，有效减少当事人之间争议，但默示选择也体现当事人之间的意志，完全否定默示选择是否合理？我国《法律适用法》对于明示选择法律的方式是毫无争议的，但明示之前的“可以”二字耐人寻味。该词有两种解释，一种理解为字面意思“可以”，另一种理解为其相反面“也可以不”。另外，根据《解释（一）》第八条第二款之规定的内容是否也暗示了我国在一定程度上其实是允许当事人之间默示选择的。

依照个人观点，此条规定同样不违背我国《法律适用法》中的规定，此处仅仅是明示选择的一种例外，并且被限制在双方当事人选择同一国家法律且无异议的范围之内。默示选择，其实质上并非完全属于当事人的真实意思表达，往往会掺杂法官的自由裁量在内，从而变成一种“法官选法”。法官根据双方当事人签订的合同的地点、合同使用的语言以及结合案件事实等各方面要素来综合考虑推定一个公平合理的准据法加以适用，是法院为当事人确定的一个准据法，并非双方当事人主观意愿上意欲选择适用的。这样看来，《法律适用法》第三条如此规定是不够确切的，所以在法律适用立法规定上应该明确意思自治选择方式，明确表示禁止当事人之间作默示选择，防止适用准据法的不确定性和不合理性。

二、侵权行为当事人选择法律的时间

当事人选择准据法的时间无非是侵权行为发生前与侵权行为发生后两种，我国采纳了后者。《法律适用法》第四十四条之规定将当事人选择侵权责任的法律适用时间明文规定为侵权行为发生后。因为在侵权行为发生之后，当事人对各自的权利义务进行综合分析后选择适用的准据法，不会造成结果的不公平，但该条规定是否合理有待商榷。

按照一般觀念，在侵权行为发生后，双方当事人能够冷静地协商一致选择意欲适用的准据法的可能性微乎及微，因为侵权行为实施人和被侵权人二者利益是冲突的，这就加剧了当事人意思自治原则在侵权领域适用的困难程度，导致缺乏可操作性。这一方面，应该借鉴国际经验，如欧盟《罗马条例Ⅱ》第十四条规定了有限的事前选择，即双方当事人通过损害发生前可自由转让的协议来选择法律适用的前提是双方当事人均从事商业活动，且该选择是明示的且以确定的方式得出的，并且不损害第三人的权利;同时设置强制性规则条款保护弱方当事人利益以及防止当事人规避第三国法律和欧共体成员国的强行法。该条规定提高了意思自治原则的自由度，并且设置一定条款来限制强势一方当事人利用优势地位使弱势一方当事人处于不利，充分发挥了意思自治原则在侵权领域的运用，增加了法律适用的多样性与灵活性，也克服了事后选择缺乏可操作性的弊端，这种做法无疑对我国的侵权领域冲突法立法具有很高的借鉴意义。

三、对第三人利益的保护

《法律适用法》中充分体现了保护弱者利益原则，但对于当事人之外第三人的利益保护问题没有涉及。实际上，在夫妻财产关系、动产物权、合同关系等领域会涉及到第三人之利益的情况。如在动产物权领域，我国实行的是依然是无限制的意思自治原则，这与我国一直以来实行的“物权法定”原则是否相违背？再加上其本身规定不周延、不确切，这种做法是否欠缺妥当？另外，动产物权的范围也是模糊不清的，即《法律适用法》第三十七条、第三十八条规定的动产物权是否也类推适用物权法中的物权规定的范围？再者，我国《物权法》明文规定物权法定主义，即排除了物权自由主义，而《法律适用法》中却允许当事人就涉外动产物权纠纷协议选择准据法，这是否违背了我国现行民事法律规定？对于以上这些问题，目前的立法及司法解释是没有给出明确答案的。

物权冲突法与合同冲突法并非完全相同，而是有着本质的区别。在合同中，当事人是确定的，合同效力仅及于订立合同的当事人之间，不能对抗善意第三人;而在物权领域中，因物权是对世权，其另一方当事人为不特定人，通常情况下会牵涉到第三人，比如某一东道国对投资母国的外资公司进行国有化征收，并转移财产至境外，通过国有化本身所具有的域外效力来对抗财产原所有人主张的相关权利是毫无疑问的;但假设另外一种情况，如果该财产原本涉及善意第三人之利益，并且此时该善意第三人同时主张其权利，此种情况下，这种对抗显然不成立。那么对于此种情况应该适用何国法律作为处理纠纷所应适用的准据法，《法律适用法》是没有作出规定的。

可见，我国《法律适用法》本身规定存在弊端，没有顾及到第三人之权利，在实践中容易缺乏可操作性而成为“空架子”，甚至为当事人规避法律提供了可能。我国对于动产物权的意思自治规定过于放松，与国际社会的通常谨慎做法也是不相适应的。为了完善这一缺陷，可以参考中国国际私法学会《建议稿》第四十四条的规定来对动产物权当事人之间的意思自治做出一定限制，既有利于交易安全，对保护第三人之利益也有一定的帮助作用。

综上所述，我国《法律适用法》对意思自治原則的规定相较于该法实施之前已有了极大的进步，大幅提高了我国在国际上的地位，进一步与世界冲突法立法的趋势接轨。但其本身存在的一些缺陷也不可忽略，如立法规定过于简单原则化，缺乏可操作性，部分规定粗犷疏漏等。针对这些问题，立法者可以在以后的立法与司法实践之中作出修改完善，提高立法的科学性，重视立法技术的高超精湛，注重完善细节等等。随着我国法治建设的日益强大，我国的国际私法立法已经开始踏上了征程，涉外民事关系的法律适用虽任重而道远，但不断地进步与完善也势必会让我国在世界冲突法体系立法的舞台上占据越来越重要的地位。

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注：本文指导教师：袁小珺，博士，临沂大学法学院讲师。

作者简介：谢申申，1998—，男，山东省巨野县人，临沂大学法学院本科生。