论排除适用条款与CISG的适用*

刘 瑛

(武汉大学国际法研究所，湖北 武汉 430072)

《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)是统一国际贸易法最成功的文件之一。CISG的缔约国目前已经达到89个，①遍布世界所有地理区域，涵盖了处于各种发展阶段、法律传统各不相同的国家，现有缔约国的货物贸易量“占了世界国际贸易的大约 80%”。[1]作为国际条约，CISG是国际法中的传统硬法，CISG第1条也规定了CISG的直接适用，但由于CISG第6条允许商主体在买卖合同中排除CISG的适用，令CISG的最终适用具有了不确定性。本文拟从CISG排除适用条款出发探讨促进CISG实际适用的可行之策。

一、CISG是在适用上具有软法特征的硬法

(一)国际法上的硬法和软法

其实，无论对软法还是硬法，都没有统一的概念，更多的是从特征描述上、乃至相互比较上来区分二者，并由此将硬法称为典型意义的法。②硬法首先表现为强制性规则，是由正式的立法机关制定或认可、有刑罚和赔偿等法律责任保障实施、由法院裁决法实施过程中的纠纷的法。[2]按照这样的特征描述，相对于国内法，国际法的硬法特性即便可以辨别也往往不那么清晰，因为国际规则在没有国家持续的帮助、合作以及国家法律制度的支持时无法运作。[3]P9但是，当国际法被纳入一国法律体系或者凭借国家的宪法机制的力量在缔约国主权管辖范围内生效的时候，国际法，如国际法中的国际条约，会变得强硬。诚如《维也纳条约法公约》第26条所规定的，“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”。而国际组织也会建立有明确制度结构的硬法律秩序以确保缔约国遵守其主持制定并生效的国际条约，如国际法院或WTO的争端解决机构。诚然，除非创建一个国际审判机制来实施系称条约，条约的实施依然主要取决于国家的法律体系和执行，因此在这一意义上，国际条约达不到国内法所拥有的硬度，[4]P421但国际法也不全然是软法。软法是没有法律约束力，但应当加以考虑的体系性规则，通常通过自愿接受得以应用。[5]P229尽管国际条约的实施依赖国家，但一经主权实体接受，就对主权实体具有直接约束力，在这一意义上，国际条约是有约束力的硬法。③CISG作为国际条约，是典型的硬法。虽然CISG的主体规则规定的是买卖合同当事人的权利义务，但CISG的缔约国及其法院有义务在符合CISG适用条件时适用CISG来解决国际货物买卖合同争议，在对缔约国的约束力意义上，CISG是硬法。

与硬法相对，国际法上的软法的通常表现形式包括多边组织创制并推广使用的标准、行为守则、指导方针、承诺、联合声明、政策或意图的声明，自20世纪中叶以来在国际治理中发挥着越来越大的作用[6]。软法处理国际社会新的关切，在国家难以达到完整的统一的意见时建立非法律的约束。软法可能逐渐变成硬法或提供一个变化的催化剂，但软法不同于硬法，其显著特征是不具约束力[7]P784-794。区别于前述软法的特征，对缔约国有约束力的条约不是软法，而是与软法对应的硬法，尽管这种区别本身在某种程度上就来自条约编纂，体现在《维也纳条约法公约》第26条。[8]P498-502

(二)第1条强化了CISG在适用上的硬法特征

作为硬法适用的约束义务源于CISG的条约性质，进而，作为民商事条约，CISG的适用规则进一步强化了CISG在适用上的硬法特征。CISG第1条第1款a项的适用规则优先于法院地的冲突规则，④在满足CISG第1条第1款所规定的适用条件⑤的情况下，对属于CISG调整范围的国际货物买卖合同事项，CISG缔约国的法院有义务将CISG作为管辖法律加以适用。CISG在缔约国的管辖法院不是作为外国法适用，在CISG调整事项上，成员国法院不能适用已为CISG替代的国内法。[9]P181-196

在起草CISG时，非排除适用则CISG将自动适用的制度设计曾受到挑战，⑥但最终维也纳会议与会各国代表还是接受了非排除即适用的模式。事实证明，CISG最终采用的这种非排除即适用的方法是重要的，它在适用层面强化了CISG的硬法特质，而从实际适用角度，正是这种非排除即适用的方法在相当程度上保证了CISG的一定适用数量，CISG调整的合同数量因CISG的默认适用而扩大了。有学者在对181项法院判决和仲裁裁决调查分析后认为，在当事人未排除情况下依据第1条第1款的直接适用是CISG的主要适用方式。[10]P1511-1529在符合第1条情形下的CISG直接适用，体现了CISG与国际合同领域的统一实体软法在约束性上的重大差异，后者如《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》等，只能在当事人主动协议选择或裁判庭认为其为适当的法律规则时才能得到适用，而管辖法院并无适用后者的义务。在合同领域，统一软法因对主权实体不具约束力，在创建和修订上成本更低、更效率也更具灵活性，同时无需以模糊的规定在实质内容上妥协以求更多国家的接受，从而可以寻求最优解决方案，例如《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》，因而从规则设计本身来说比CISG更具优势。然而，尽管具有“更广泛和更少妥协”的性质，[11]P119-132《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》却不如CISG适用广泛，⑦部分原因就是《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》通常只在当事人选择它们作为适用法时才适用，⑧而CISG在满足第1条第1款条件时即可适用，而不以当事人选择为前提。

(三)第6条允许当事人排除CISG适用无改CISG的硬法性质

CISG第6条规定，“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力”，允许合同当事人排除CISG的全部或部分适用。诚然，当事人的协议排除不能改变CISG对有关缔约国的法律约束力，也不改变CISG对具体合同的原本可适用性，但却能令CISG不再约束协议排除适用的合同当事人，也解除了该协议争议解决中缔约国法院适用CISG解决该具体争端的义务，也正是在这一意义上，第6条削弱了CISG在最终适用性上的硬法特征。

与此同时，必须清晰地看到，与真正的软法不同，支持排除CISG对具体合同的适用的机制在CISG之内，是CISG第6条赋予双方的选择以效力，而如果没有第6条，在CISG缔约国法院管辖的案件中，当事人就无法行使自治权排除适用CISG，因为缔约国法院有义务依据第1条适用CISG。而且在CISG的适用部分的规则体系中，是有明确的先后顺序的。缔约国法院首先需要考察CISG第1条的规定，确定涉案合同争议从缔约主体角度是否应适用CISG，进而依据CISG第2-3条来确定涉案合同所买卖的货物、买卖的方式是否在CISG调整的范围内，在得出CISG应适用于涉案合同的前提下，最后一步才是根据第6条判断当事人是否有效排除了CISG适用。毫无疑问，第6条判断前的步骤鲜明地体现了CISG在适用上的强约束力，CISG在适用上明显不同于软法。即便有第6条的存在，不论当事人的愿望为何，对符合CISG适用条件的合同仍将适用CISG，在依据CISG的合同订立规则确立合同的排除CISG适用条款并最终确定该排除约定符合第6条的规定前，CISG仍然是适用法。[12]P205从缔约国法院的角度，由于第6条允许当事人协议将CISG从本应约束涉案合同的适用法转化为对该合同不适用的规则体系，对符合CISG第1-3条适用条件的合同，缔约国法院必须单独考察合同条款来判断是否排除适用了CISG，只有在依据第6条确定当事人适当排除了CISG适用这个时间点后，法院才可以不适用CISG。这一判断过程本身是适用CISG规则的，[13]P104-105包括确定合同中的法律选择条款是否达到第6条中排除CISG适用的要求，特别当合同没有明示排除条款时，考察默示的排除意图是否能够排除CISG适用，则在第6条以外还需要结合CISG第8条。⑨只有当依据CISG前述条款解释排除条款的结论是肯定的，才能在实际效果上排除CISG的适用，而包括第6条排除在内的整个适用判断过程都是以而且仅以CISG的适用规则体系为依据。

诚然，第6条令CISG的适用受制于当事人的排除约定，但即便确定CISG因当事人的协议排除而不能适用，也不能简单将这一过程描述为通过CISG第6条有效排除CISG适用软化了CISG作为硬法的性质。事实上，作为国内法的销售法律和合同法普遍允许涉外销售合同的当事人选择处理合同争议所适用的法律，例如我国《合同法》第126条。而商事合同当事人约定适用包括CISG在内的国际法或者它国销售法、合同法从而事实上排除适用了《合同法》，并不会使本来可能作为适用法的《合同法》变成软法或削弱其硬法特征。CISG的约定排除适用应同此理，依据CISG第6条的不适用与允许在法律间做选择的任何硬法的不适用并没有什么不同，整个适用条件和排除条款的判断都依据CISG的规则和解释方法来判定。

(四)当事人的大量排除适用令CISG的适用效果与软法类似

诚如前文所述，在各自的调整范围内，CISG需经合同当事人排除才不适用，而其他统一实体软法通常需经当事人选择才能适用，但二者适用的共同核心在于将当事人的意思自治作为控制因素。在这个意义上，排除CISG的广泛自主权使CISG作为硬法的约束力存在现实的软化可能，而在实际操作层面，大量的排除选择令CISG的实际适用呈现出软法特征。

在一项询问律师是否曾应客户请求在起草合同时排除CISG适用的调查中，41.3%的德国律师、34.1%的奥地利律师和32.6%的瑞典律师做出了肯定回答。[14]P659而在实务律师是否因其客户的商业伙伴坚持使用其国内法而在合同起草阶段排除CISG适用时，39.4%的德国从业者、37%的中国从业者、27.1%的美国从业者做出了肯定回答，且其他美国律师表示在谈判中说服对方当事人不适用CISG并无困难。[15]几乎每个调查都会问到律师在为其客户起草合同或者标准条款时排除CISG适用的程度。调查显示，排除的数量在不同法域间不同，且针对同一法域的受调查者，不同调查间也有差异，综合不同的调查，结果是奥地利55.2%、中国44.4%、德国42.17%、瑞典40.8%和62.1%，美国2004-2005年度70.8%，2006-2007年度55%，2009年54%。[16]P661然而，在荷兰大公司间的一个较早的调查显示他们中的大多数都排除适用CISG，同时显示较小的荷兰公司通常不排除适用CISG，除非在订立合同前寻求过法律建议，[17]P156-160再次显示出非排除即适用的效果。2009年的全球货物买卖调查显示了对CISG的友好，13%的律师总是，32%的律师有时会排除CISG，但55%的律师很少或从来不这样做，[17]P160但需要注意的是，全球货物买卖的被调查者是专修国际贸易法或者相关法律的从业者，如果加入并非专修国际贸易法的律师，则情形不会这么乐观。而除了在合同中排除适用，不容忽视的另一种排除情形是当事人在争议解决过程中合意排除适用CISG。CISG早期经常遇到的现象是，律师在发现CISG的存在后，在法庭程序中努力排除CISG。

对企业的调查结果同样不容乐观。欧洲大陆国家是较早接受合同统一实体法的国家，是两个海牙国际货物买卖公约的主要缔约国，但在前文提到的针对一百个欧洲大陆企业的调查中，46%设立在CISG缔约国的企业称经常排除适用CISG，19%设立在CISG缔约国的企业称偶尔排除适用CISG，只有10%设立在CISG缔约国的企业称从不排除适用CISG，还有20%称不知道会受到CISG调整。[18]进而，商业协会的标准条款也能客观展示对CISG的排除适用情况。与单个公司相比，商业协会的标准条款是在更广阔的视角下拟定的，其选择一般性地反映了商业利益，而国际商会的国际制成品销售示范合同、德国工商业协会的销售示范合同都排除了CISG的适用，油、油籽和油脂协会(FOSFA)以及谷物与饲料贸易协会(GAFTA)的一般条件均包含相同效果的排除CISG适用的条款。这些示范合同和一般条件都是在知晓CISG规则的情况下拟定的，作为专为特定贸易的使用而设计的示范合同，包含了排除CISG而支持国内法律系统适用的条款，而各该类交易的商事主体很可能参照示范合同和一般条件拟定自己的法律选择条款。

综上，CISG第6条允许当事人协议排除其适用，而种种调查均反映出律师经常会自主或应作为合同当事人的客户的要求排除CISG的适用，从而令CISG的实际适用效果呈现出软化特征。软法的适用主要来自当事人选择，当事人基于对某软法文件内容的高度认同而选择适用该软法规范。CISG虽然是非排除即适用的条约，但由于CISG赋予合同当事人排除适用CISG的权利，从而令CISG的实际适用在很大程度上取决于CISG规则是否适应商事实践的需要，并在这一点上与软法类似。而商事主体在实践中实实在在地行使了这种权利，大量排除了CISG适用，令属于CISG调整范围的合同最终没有适用CISG，从而凸显了CISG适用上的这一特征。这里CISG的软法特征，不是在法律约束力或法律性质上，而是在实际效果或适用比率上。我们有必要探究原因，进而探求令CISG得到更普遍适用的方法。

二、CISG依据第6条被排除适用的原因

CISG作为条约的硬法性质在一定程度上保证了其影响力，但由于第6条允许合同缔约方排除CISG的适用，导致CISG最终适用还是在相当程度上取决于当事人的意思自治。实践中，CISG常被排除适用，分析原因是找到解决之道的前提。

(一)当事人和法律职业共同体对CISG认知不足

一项针对美国和德国法律从业者的调查表明，在可以多选的排除适用CISG的各原因选项中，53.1%的受调查者选择了CISG不为人所熟知，28.4%选择了欠缺适用CISG的经验。[19]有证据表明，谈判合同或起草标准条件的律师更愿意采纳其在法学院学习过且经常在国内销售合同中采用的国内法，[1]排除CISG适用的原因则包括对CISG规则不熟悉、不愿投入时间和金钱来研究CISG的内容，进而根据特定需要设计合同规则减损不认同的CISG规则。

(二)CISG作为后来者难以打破既有的法律路径依赖

合同缔约方可能依然会因路径依赖[20]P347和网络外部性而继续选择适用惯常适用的规则，因为改变已形成的法律选择倾向需要时间。当然，双方当事人在选择哪一国法律上可能存在分歧，这时CISG作为不同于任何一方内国法的统一实体规则，就是最佳选择。而在一方当事人拥有市场或合同谈判主导地位时，就很可能主导选择其所意向的国家法，排除CISG的适用。CISG的序言将CISG的宗旨定位于促进国际贸易的发展，这也是国际贸易统一规则的通常目的，基于国家之间的法律差异会限制交易的假设，但并没有证明法律的统一和跨境贸易增长之间的直接因果关系的实证证据。[21]P473-480法律在交易决策中确实扮演着重要角色，但合同法主要由任意性规则组成,毕竟无论选择什么合同法，当事人都可以通过合同约定明确各自的权利义务并优先于合同准据法中的非强制性规则，因此较可能妥协选择某一国内法而排除CISG适用。当事人并不先验地认为统一实体规则更优，[22]P414-420是否愿意适用CISG取决于在相关法律市场有经济影响力的主体的接受、感知和频繁使用。

(三)CISG并不调整国际货物买卖中的全部法律事项

CISG第2条排除了六项货物销售，第4条和第5条又将效力、所有权和产品责任事项排除在涵盖事项之外，令CISG不能完备调整国际货物买卖合同法律关系。而在CISG涵盖范围内，出于最大限度协调和兼顾各谈判国诉求的需要，CISG部分规则语焉不详或留有缺漏，必须通过CISG所依据的一般原则或由冲突规则指向的国内法补缺。涵盖事项不完全与缺漏的存在是当事人排除适用CISG的强烈理由。即便CISG有作为统一规则的天然优越性，其规则更适应国际货物买卖交易实际，但由于其本身不能完整调整买卖合同的所有主要事项，当事人就可能基于不愿合同权利义务同时由CISG和用以补缺的模糊原则以及不确定的国家法的混合物进行调整，而转而选择一个有缺陷但体系完整的国家法。另一方面，CISG的相关判决和裁定是由国家法院和仲裁庭做出的，相对于国内商法，其判决和裁定的积累还不够，也没有一个统一的受理上诉的法院系统，因此裁判实践的累积不足以为适用CISG的结果提供足够的确定性。

CISG调整事项的不完整并不会减损其在国际社会创建一个和谐、系统的合同规则意义上的重要性，但却会对商事合同当事人的选择产生实质性影响。合同当事人一定会关注法律的确定性，因为法律的确定性程度关乎特定交易的成本和风险评估与控制。如果当事人可以在国家法和CISG间做选择，并且有充分的有关其中每一个制度实质性规则的信息，他们可能会选择前者。[23]P610除了前述CISG调整范围不完备的问题，在调整事项上，CISG也确实未能在一些重要问题上给出确定解决的方案，例如虽然CISG在第46、47条和第62、63条分别规定了卖方违约时买方要求卖方实际履行和买方违约时卖方要求买方实际履行，但CISG第28条又规定，即便买方或卖方依据前述条款有权要求履行，管辖法院也无义务依据CISG判决具体履行，是否判决实际履行取决于法院所在法域对类似销售合同的处理方法。然而同样的情形在每一特定法域是确定的，当事人如果选择某一国家法，则可以事先确定关于实际履行救济的法律结论，而不会因为管辖法院的差异在未来产生变数。商事合同当事人并不关心国际法律统一，也没有动机以自己的法律选择推动统一规则的更多使用，他们极有可能选择他们最了解的、能给他们提供最好的法律确定性的合同法，但CISG作为统一法不是一个可以完全无需国内法补充的真正自洽的法律体，在这个意义上，选择或适用CISG会使问题复杂化。这里可借用学者提出的划分硬法和软法的三个特征滑动模块，具有法律约束力的义务、精确度和解释、实施的授权，[24]P421来解析这个问题。CISG具有法律约束力的硬法性质，但缺乏一个集中的司法体制，CISG在实施和执行上给予国家高度授权，且在精确度和解释的一致性这一关键指标上有明显不足，导致合同当事人大量排除CISG适用，使其实际适用效果呈现出软法特征。

(四)CISG适用中的解释差异削减了统一规则的确定性

除了调整范围有限，CISG规则的书面统一并不意味着对规则解释和适用结果的统一。

吸取两个海牙公约接受国寥寥的教训，CISG力图融合不同法系国家的买卖法，寻求在灵活度和确定性上的最佳平衡点。为了更多国家的接受，在调整事项上也会增加一些抽象概括的条款，以兼容和调和各国法的差异。应该说，任何成文法的文本都有开放部分，但考虑到没有国际层面的统一司法和各国解释方法上的差异，相较于国内成文法，CISG文本上的灵活度和模糊之处就更可能造成解释上的差异。解释的一致性很重要，然而解释方法论或法律文化的差异始终存在，CISG统一文本的一个条款可能在一个法律体系中、一个特定语境内这样适用，但在另一个法律体系中同样的术语通过灵活解释的方法可能扩大适用，尤其当统一文本表述与国内法不同的时候。[25]P171-206CISG文本中还有一些弹性用语，例如“合理时间”、“应该知道”等，即便出现在国内成文法上都会存在法院解释差异和不确定性，遑论CISG的解释高度分散在缔约国法院。而除了文本上难以避免的模糊、不确定，文本翻译和语言障碍也是一个问题，以一种语言表述的法律术语并不总是能在其他语言中找到精确对应的翻译，从而产生表意差异，甚至CISG不同官方文本间存在表述上的偏差。这种不同可能天然地对学者和实务者在不同的语言下解释和使用CISG条款有影响。而对本国官方语言不在联合国六种官方语言之列的国家，法官常常使用本国语言的译本，然而即便是本国的官方译本也不是CISG第101条第2款所规定的作准文本，这就会损害CISG的文本统一性和解释确定性，毕竟解释的案例积累也是以官方文本为基础的。

对CISG统一规则的差异化解释导致适用中较大的不确定性，是当事人及其律师不愿选择适用CISG的重要原因。

(五)法院实践中扩大了第6条所规定的排除

第6条没有明确规定排除的方式，这也是实践中最容易引起争议的焦点问题。CISG第6条对应的是1978年草案的第5条。草案第5条的联合国国际贸易法委员会《秘书处评论》指出，第5条明确了CISG的非强制性特征，合同当事人可以通过选择CISG之外的另一法律调整其合同来整体排除CISG的适用，也可以通过在合同中采用与CISG条款提供了不同解决方案的合同条款的方式部分排除或偏离任何CISG条款的效力。起草过程中删除了类似于《海牙销售公约》第3条第二句话的规定——“这种排除可以是明示或默示的”，因为有些代表认为，特别提及“默示”排除可能会鼓励法院在缺乏充分依据的情况下得出整体排除适用CISG的结论，其他代表虽不认为会有这种鼓励，但也同意删除第二句，因为法律通常都不会特意去解释其本身的表述。可见，CISG的条款和立法历史都不要求排除必须明示，诚如制定CISG的维也纳外交会议第一委员会主席对会议代表所言，从准备工作中能得出可以明示或默示排除。排除可以是明示或默示已经是共识，但在默示排除的具体处理上存在较大不确定性。法院判决普遍认可不需要明确的口头或者书面条款来排除CISG适用，合同订立时或之后的行为均可能表示默示的一致，当事人可以在诉讼的任何阶段约定排除CISG的适用，在上诉阶段也可以，甚至在等待诉讼的期间，当事人也可以默示约定CISG不可适用。默示排除的阶段和方式可谓宽松，法院实践中也存在滥用默示排除的案件。例如，在2008年智利最高法院的一个案件中，法院没有依据CISG的适用条款判断CISG的适用问题。买方在上诉中坚决维护CISG在缔约国智利作为适用法律的地位，而法院无视买方的申诉，认为双方没有在一审诉状中提出适用CISG，形成了依据CISG第6条排除CISG适用的一种默示约定。这一推理本质上是要求选择才能适用CISG，违反了CISG非排除即适用的一般适用原则，是错误的。

三、通过具体条款解释减少排除适用

CISG第6条通过允许合同当事人排除CISG的适用或减损CISG的任何规定，确认了当事人意思自治原则的核心地位，实践中当事人确实也经常排除CISG适用。笔者建议首先从技术层面减少依据第6条的CISG排除适用。

(一)严格把握第6条的默示排除适用

第6条明确承认了CISG规则的非强制性，但当事人的意思表示必须清楚、明确和肯定，才能排除依据CISG适用规则本应适用的CISG。明示排除的法院适用比较一致，对国际货物买卖合同中通过一般条款和条件的设置明确约定排除CISG适用的做法，法院通常都予以认可，但默示排除在实践中依然具有较大不确定性，除了选择非缔约国法律这种典型的默示排除以外，选择解决争议的法院不构成排除CISG适用，依据国内法进行申诉和答辩等方式则需要根据不同情况来评估。内国法院法官同样面临准确理解和适用CISG的学习成本，且对所在国国内法有天然的倾向性，因此，笔者建议严格把握默示排除，以防止滥用默示排除CISG适用。

需要明确的是，当事人选择一国国内法并不必然意味着适用该国的销售法，在外交会议上，代表们拒绝加拿大和比利时关于选择一国法即意味着适用一个国家的国内销售法的提案。法国代表还曾主张，除非当事人明确选择一国制定的销售法，在有争议时，当事人选择CISG缔约国的法律就意味着CISG可以适用。当然，法国代表的主张虽然暗合意思自治选择缔约国法律构成第1条第1款b项的国际私法规则指向的《秘书处评论》观点，却并不意味着各国代表的合意，但前述的否决至少意味着选择一国法并不必然排除CISG适用，而从实践来看法院已经广泛接受，选择CISG缔约国法律不会排除CISG的适用。即便选择的是做了第1(1)(b)条保留的缔约国法律，也依然不够成默示排除，因为保留的效果已经在依据CISG第1(1)(b)条判断适用时就实现了。在意思自治普遍被接受为首要选法规则的情况下，如果合同当事人营业地并不都在不同CISG缔约国，也就意味着是在保留国和一个非缔约国之间，则当事人选择保留国法律，第1(1)(b)条保留就足以阻断CISG的适用，不会再进入第6条的排除判断，因此，第6条判断仅出现在合同当事人营业地在不同CISG缔约国的情况下，是第1(1)(a)条下的适用，此时选择保留国的法律不能默示排除CISG适用，因为CISG也是保留国法律的组成部分，同时并不违背保留国仅在当事人营业地均在CISG缔约国时才适用CISG的原意。意大利法院的一些判决承认当事人默示排除的权利，并要求当事人必须清晰认识到CISG的存在且有排除CISG适用的意图。另一方面，关于一个指定某缔约国法律的法律选择条款是否隐含着排除CISG的合意，一些荷兰法院和美国法院判决认为，指定某缔约国法律的法律选择条款会导致适用CISG，从而与CISG缔约历史及CISG国际判例法中占据优势的观点相一致。法国最高法院在判决中指出，不应将当事人在诉状中同时引用CISG和法国法规定视为意图默示排除CISG的适用。

广为接受的默示排除方式是选择非缔约国法律或缔约国的具体实体法。例如，法国最高法院认为，当事人在明知系争销售的国际性质的情况下，在诉状和诉讼过程中无保留地援引和讨论构成国内销售法的《法国民法典》，是以含蓄的方式排除CISG的适用，符合CISG第6条规定。意大利法院一般认为，当合同法律选择条款更为明确地规定选择的是《意大利民法典》或者“仅受意大利法调整”，而不仅仅只是“意大利法”时，可以视为默示排除CISG适用，同时选择的应该是实体法。荷兰法院也认为排他适用荷兰法或指定某具体荷兰法典会排除CISG适用。相反，只是引用国内法条款不构成默示排除。在一个发生在法国原告和德国被告的德国案件中，法院认为，在合同中提及《德国商法典》条款构成对适用法的默示约定，但这种法律选择只能理解为排除《法国民法典》，一般性选择德国合同法律，CISG因此作为德国合同法的一部分得以适用。CISG是德国法，排除CISG必须足够清晰，例如指向一个具体的非统一法，毫无疑问地适用德国法并且不质疑法院对德国法的适用，只是援引法律条款是不够的，因此该案中CISG同时也可以适用。

(二)通过优选解释增强商事主体对CISG的认同

CISG作为一个民商事条约与调整销售合同的国内法、国际软法文件并存，由于当事人可以自主排除CISG的适用，CISG只是为国际货物买卖合同当事人提供了一个选择。CISG作为统一规则本身具有的天然优势不足以令商事主体普遍选择适用CISG，统一规则能够促进贸易，但必须是规则本身合理及其解释适应符合商事主体的价值追求，才能真正为他们所接受。意识到CISG存在的当事人会针对CISG及其适用效果做经验测试从而决定是否排除适用，因此认识到CISG被经常性排除适用的现状会促使我们研究影响选择的因素，以一种有利于CISG潜在目标的方法来解释CISG，进而促进商事主体对CISG的接受。CISG第7条要求在CISG解释中考虑CISG的国际性质、促进CISG适用的统一，而国际货物买卖中买卖双方对成本、效率的追求是无国界的、高度一致的，正契合第7条的解释导向，运用这样的解释方法的效果也能契合商事主体的规则需求，从而增加商事主体对CISG规则的认同，增进CISG规则的适用。

1.在解释中考虑CISG规则的经济参数。一部分排除CISG的决定是基于对CISG的实质性评价，即通过CISG规则与替代选择的比较来做出选择。一项调查显示，在一些法域中，有22%～37%的案件是通过比较分析实体规则的质量来决策排除或适用CISG的，而且将对CISG的实体评价作为排斥或选择的主要原因的比例相较于其他因素在增加。合同当事人是否排除CISG将主要基于对CISG规则本身及其适用效果的评价，也因此承认市场的力量并通过CISG的解释使CISG规则对市场主体具有广泛吸引力，是防止CISG被商事主体排除适用的根本方法。CISG规则规定的是国际货物买卖合同当事人的权利义务，CISG规则的设置本身是切合国际货物买卖合同交易的经济行为过程的，CISG规则的解释中同样需要浸润法经济学分析，才能契合商事主体的需要，进而促进CISG的适用。

笔者认为，法经济学的论点论据在CISG研究中有价值，在法院和仲裁庭的CISG案件中也可以并且应当得到应用。法院和仲裁庭在CISG解释中可以使用学者的CISG规则经济分析的观点，将其作为有利于实现统一的、更符合商业实践和激励的国际解释工具。除了禁止在司法推理中运用学术著作的法域，法院在参考那些考虑了经济政策的学术著作时就间接使用了法经济学论点论据，当然法院也可以自主地运用法经济学方法来解释系争CISG条款。此外，法院和仲裁庭在解释CISG时，经常会参考CISG规则的缔约历史，而在CISG规则的起草和谈判中就大量考虑了经济因素和国际贸易实践做法。[26]Chap2-3通过优选解释体现规则中的经济因素和交易习惯，符合CISG促进贸易效率的目的，也有利于增进CISG的实际适用。

实际上，CISG研究者[27]P29和国家法院都经常性利用激励和成本因素来分析CISG规则的解释，例如德国最高法院的一系列判决中都涉及经济理由。在一个案件中，法院认为依据CISG第14-19条的合同成立规则，一般格式条款传递是优选，而不需受要约人询问，因为询问会导致延迟合同订立的结论。又如，在解释CISG第35条决定哪一方应承担使货物符合相关法律规定的责任问题时，法院认定外国卖方没有义务确定货物符合买方所在国的规定和标准，除非存在某些情况使卖方洞察了或应当洞察这些法规或标准，法院通过解释将了解、通知和确保符合规则的义务加于更方便考察相关规则的一方，利用最少成本原则在解释间选择更效率的一个。类似的，买方承担举证责任证明其在合理期间内告知了卖方交货不符符合最有效率规则，因为在一般情况下，货物的检验、检验结果和所需的通知时间都在买方的影响范围内，将适当通知的举证责任加于买方花费更低，是更效率的解释。

2.解释示例。在此，笔者以CISG违约规则的解释来说明法经济学方法的运用。依据多数主义，违约规则应模仿当事人在谈判交易细节上零成本时将会达成的协议，能给当事人他们想要的结果的违约规则才是高效的，[28]P967-971双方在合同中会排除不符合预期结果的违约规则[29]P446-486。违约惩罚规则又通过惩罚不以某种特定方式行事的当事人来鼓励高效的行为。[30]P87-101一个法律体系的违约规则整体效率依赖于违约规则的多数主义与违约惩罚之间的适当平衡。通过CISG多数主义解释方法来解释这些规则，使之适应商事主体的诉求，有助于商事主体接受CISG规则。CISG第25条的根本违约规则是其特色规则，笔者以第25条在国际大宗商品买卖合同中的适用和解释为例进行说明。

缔约方可以在他们的合同中注明什么是他们认为的根本违约行为，但如果没有合同约定，按照CISG第25条，只有在违约实质上剥夺了对方当事人在合同项下有权期待得到的东西且该违约的严重后果是违约人在订立合同时可预见的，才构成根本违约。为此，受损害方需要证明违约带来的实质剥夺和可预见，证明通常是困难的。CISG对根本违约设置高门槛旨在保护合同关系，因为在CISG体系下，根本违约对应的是宣告合同无效。同时CISG对非根本违约提供了其他救济，如赔偿、降低价格、修复，后者比根本违约对应的终止合同关系更缓和、成本更低，其中CISG第34条规定的是卖方提前交单情形下在交单日前对单据的纠正。

然而，在大宗商品交易中，行业规范规定了相对容易成立的严重违约和由此导致的合同终止，文件不规范通常就能引起商品交易终止。英国法律中“完美提供规则”则允许买方拒绝不严格符合的货物或单据，支持了大宗商品贸易中违约终止的预期。而诚如前文所述，CISG的根本违约规则有维护国际销售合同和限制宣告合同无效的意图，单据违约并不直接构成根本违约，但这样的解释可能不适应在货物交付前有多重单据销售的大宗商品。对此，CISG咨询理事会的建议是，对有大量连锁交易，有时伴有较大价格波动的大宗商品交易，应适用特殊的根本违约标准。在大宗商品销售中，清洁文件的按时交付是至关重要的，单据本身在通常贸易过程中就是可以转售的，而单据违约会妨碍文件在连锁交易中的重要功能。因此，即便买卖双方在合同中并未特别约定这个重要性，根据CISG第9条第2款，当事人应视为默示同意对他们的合同适用已知道或理应知道的、并在国际贸易中已为特定贸易所涉合同当事人广泛知道并经常遵守的惯例的规定，也可以将大宗商品贸易中的规则是文件不规范会引发终止权这样的国际贸易惯例纳入合同解释中考虑。根本违约的严格程度，可以依据第9(2)条所规定的惯例而变化。另一方面，也可以通过在具体情形下对CISG第8(2)条、8(3)条的解释得出同样的结论。在连续销售方式下，提供无瑕疵的文件几乎是大宗商品交易商的普遍预期，也是交易的本质要求，根据第8条第2款大宗商品交易者的合理理解、第8条第3款下当事人确立的习惯做法也可以合理地解释违约的根本性和终止权。[31]P161-175结合习惯做法，不清洁的或延拖的文件传递，在大宗商品交易中就构成实质上剥夺买方在合同项下的期望，而且实践中几无可能修复单据的不符。关于修复单据不符，CISG第34条只规定了卖方若提前交单，可以在约定的交单日前纠正单据中的不符点，但这种纠正也还是以不令买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支为前提。结合大宗商品交易的单据交易特点，文件修复通常不符合大宗商品行业内各方的偏好，在连续交易背景下会给买方带来不合理的不便，因此提前交单情况下的修复也难以满足第34条的规定。由是观之，在大宗商品买卖中，经过与其他CISG条款的上下文参照解释，CISG的根本违约规则与英国法律中的完美提供规则实无二至。当然，对连锁交易中作为最后买家的买方，未能按时提供无瑕疵的文件不能简单等于根本违约，依然应坚持CISG严格解释根本违约的意图和方法。

前述分析展示了对CISG规则的一个解释方法，考察了CISG根本违约规则在一类特定交易中如何通过CISG整体的上下文解释，结合具体交易实践做出多数主义的解释。CISG根本违约规则判定的灵活性允许其在不同的环境中适用，可取的解释过程是通过多数主义默认的规则，使之契合已有的特定交易部门规范。第25条中违约实质性的度量，以及第8条和第9条，为基于特定交易部门的多数决定来确定根本违约提供了解释灵活性。根本违约的双解释——一个总体，一个结合具体的部门，可以促进更多商事主体认同CISG适用的法律效率。尽管大宗商品贸易中的适用法选择在很大程度上是根深蒂固的，不一定因为CISG根本违约规则的灵活解释而改变，但这个例子所展示的多数主义解释方法是深具意义的，在我们认识到CISG适用的软法特征之后，更应该引起重视，因为多数主义解释方法有助于促进商事主体认同CISG，从而减少排除适用CISG。

四、增强CISG适用结果的可预见性以减少排除适用

CISG的可得、可查、规则明确统一，为商事主体和法律人之间的交流提供了文本基础，但统一文本如果不能有相对统一的适用结果，当事人就会因缺乏法律适用的可预见性和确定性而排除CISG的适用，转而选择一国国内法。法院和仲裁庭判决和裁定的累积可以为CISG的适用提供更多的法律确定性和可预见性，[32]P486从而令当事人越来越倾向于不排除适用CISG乃至主动选择适用CISG，形成网络效应，而CISG大量的应用反过来又会对商主体和法律从业者熟悉CISG规则提供额外的激励。进而，适用的频率会影响效率。随着使用CISG的合同当事人数目和合同数量的增加，适用CISG的效率会提高，因为选择一个经常被选择的法律会降低信息成本，令双方在谈判乃至履行和合同争议阶段能更高效地确定彼此的权利和义务。而CISG的建立是为了通过适用统一规则提高国际贸易的效率，如此便可实现良性循环。对CISG调整范围内的国际货物买卖合同，CISG非排除即适用，这为CISG案件不断积累奠定了基础，需要着力解决的是，如何依托成案创造稳定的适用预期，从而实现CISG适用的良性循环。

(一)严守CISG规则本义

作为国际条约，CISG文本是各国代表经过外交会议讨论确定的，虽然因为妥协导致CISG调整范围和规则内容的限缩，但严格依据CISG既定规则解释是应有之义，也是保证CISG适用的可预见性所必须的。以诚信在CISG案件中的运用为例。尽管在CISG规则框架中，“诚信”仅在第7条第1款的CISG解释规则中出现，但在CISG的实际适用中，却不乏把诚实信用原则用于给各方施加直接、积极的义务以及作为权利和义务的独立源头的实例。[33]P128-131笔者认为，尽管诚实信用原则为多国国内法接受为民商法一般原则，但在CISG谈判过程中各方最终只能接受将诚信作为CISG解释规则，因此，广泛使用诚信原则去调整或补充合同、发展CISG既有原则和规则就构成对CISG诚信规则的滥用。这种滥用令当事人难以预见法庭在何种程度上会利用诚信原则创造性地解释合同在认为既有CISG规则对一个特定案子或问题的解决不适当时就以诚信为由偏离CISG规则的原意，会令CISG适用的可预见性、完整性和统一性面临危险。诚实信用原则没有被定义也无法被定义，适用CISG的又是不同法域的法院，在具体案件中试图去定义诚信来创设当事人的权利义务并不可取，反而因为增加了规则的不确定性从而减少CISG规则对商事主体的吸引力，与CISG统一国际货物买卖合同法规则、促进贸易、提高效率的目的背道而驰。

严守规则本义还体现在不扩大CISG的调整事项范围。如在缔约过失责任上，虽然CISG调整合同订立，也在不可撤销发价、对发价做了非实质性变更的接受、非预期的逾期接受等规则设置上做了有利于促进合同成立的安排，从而令违反前述规则打破谈判的缔约过失责任在理论上有了一定的可行性。但笔者依然认为，在CISG没有关于缔约过失责任的任何具体规定的情况下，应当拒绝通过第7条补缺解释与CISG其他条款的类推组合来认定缔约过失责任，因为这将大幅增加CISG的不确定性。事实上，对缔约过程中有过失的一方，CISG提供了处理方法。以撤销CISG所界定的不可撤销发价为例，受损害方可以依据CISG规则在发价有效期内接受发价，促成合同成立，并依据CISG规则寻求对方不履行合同的救济。这种方法可以保证CISG适用的确定性和有效性，涉及相同情形的国内救济将会被CISG取代。而如果合同没有依据CISG成立，则更适当的做法是适用冲突规则指向的国内法，依据该国内法判断是否存在缔约过失责任以及缔约过失责任的具体内容，而不是扩张解释CISG，将CISG适用到其调整范围之外的事项上，此时因为没有明确的CISG规则，会大大增加CISG适用的不确定性，减损CISG适用结果的正当性，毕竟裁判机关无权发展由主权实体谈判并签署的条约。

(二)通过交叉参照促进CISG规则适用的确定性

诚如前文所述，CISG既有规则中有些地方用语模糊，容易产生适用上的不确定性。通过交叉参照个案中的具体情形和个案当事人间确立的习惯做法、惯例和世界范围内对CISG弹性规则的适用情形，可以增加CISG规则适用的确定性。以CISG第39条规定为例，该条款规定，买方对货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后“一段合理时间内”通知卖方，说明不符情形的性质，这里的合理时间不明确，容易引起争议。CISG其实提供了一系列方法来增进适用该条款的确定性。

1.参照具体合同情况和贸易惯例增进个案适用确定性。CISG第8条规定，应按照当事人的意旨解释其所作的声明和其它行为，如果另一方当事人知道或者不可能不知道该意旨，也即当事人可以通过阐明意图来锁定对自身声明或行为的解释，以保证适用CISG的案件中对合同及合同行为解释的确定性，则在具体的CISG案件中，在合同没有明确约定不符通知的情形下，首先需要考察卖方是否曾对通知不符的时间快慢有要求(如要求在尽可能短的时间通知)，从而为个案适用第39条提供明确指引。即便没有这样的声明和其它行为，CISG第8条第2、3款也通过引入同等资格、通情达理的人的应有理解来增强解释的客观性，并明确应适当地考虑谈判情形、当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人背后的任何行为，以增强适用CISG的确定性。其次要考察当事人在谈判过程中披露的信息，如买方是否曾表示涉及转售或转运从而可能需要在到达转运目的地时才能检验和通知，或买方是否曾告知卖方到运地相关检验需要较长的等待时间或检验判断比较粗略等，而如果双方之前曾有过交易，则此前的通知时间可以帮助确定这里的合理时间，从而增强适用第39条时确定合理时间的可预见性。

CISG第9条则跳出具体合同情形，进一步加入惯例元素来增强确定性，包括当事人同意的惯例和在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守的惯例。因此在具体合同考察无果情况下，法院需要接着探求是否存在可资利用的行业惯例，以帮助确定特定交易类型中检验和通知的合理时间，而这类惯例因为是特定类型贸易当事人所熟知的，也符合当事人的预期。所以利用惯例无疑可以增进当事人对第39条适用的预判。

2.通过全球司法咨询实现CISG适用的普遍确定性。除了利用具体案件情形和贸易惯例来增进弹性条款的内容确定性，法院还可以通过参考其他既决案例来促进CISG适用的全球统一，真正凸显统一实体法的优势。CISG第7条倡导考虑CISG国际性质、促进统一的真正实现的解释理念，通过CISG数据库建设、跨国案例库建设，搜集、整理、翻译适用统一实体法的法院判决和仲裁裁决，提供不同的检索方式，展示统一实体法的实际适用，并提供案例适用精要，将能有效促进法院在模糊条款解释和适用上的趋向统一，从而提供CISG统一文本适用的全球可预见性，这才是CISG的竞争力所在。

目前，在国家、地区和全球层面，都有跨法域的法律信息汇编系统，联合国国际贸易法委员会的CLOUT数据库、罗马国际统一私法协会的UNILEX数据库、佩斯大学的CISG案例库都是这方面典范，而联合国国际贸易法委员会所提供的案例概要，更是对每一个CISG条款在具体案件中的解释适用作了梳理和提炼编纂，为法院的参考适用提供了便捷指引。当所收集的裁判足够多，其详细程度就能够用以决定诸如CISG第39条合理时间的范围和情景，而这样的相对统一是适用单一国内法无法达到的。应该说，CISG的案例库已经比较完备并在持续积累中，形成裁判机构善用跨法域裁判精要的共识则是另一个重点，亦即形成全球司法咨询，[34]P159法院以国际视角适用CISG，[35]P34-35将其他适用CISG的判决法庭视为有着共同目标的全球法律职业共同体。[36]P1全球司法咨询的概念并非CISG适用所独有，而是国际民商事条约适用中共同的概念,由于没有一个统一适用国际商事统一实体法的多边裁判机构，国际民商事条约为达至统一适用效果，就在相当程度上依赖于全球司法咨询。具体到CISG，国内法院将CISG作为一个全球法律现象，广泛参考其他国家法院的适用实例，[37]P51而不是从国内法推知CISG的不明确规则的含义，就能制造CISG适用的全球一致性和确定性，从而从减少法律差异角度真正减少国际货物买卖壁垒，给CISG缔约国这一国家共同体的商主体带来具有确定性的统一法环境。进而，从商主体的角度，CISG统一文本超越特定国家国内法、体现各国商法共同价值和理念的适用与解释也符合商主体及其律师的预期和利益，因此，法官尽可能宽泛地去寻找全球既决裁判，使用跨国界的资源决定他们的论证权重就是适当的，而这样的过程本身也是在为全球法律咨询做贡献，进一步夯实CISG规则解释的确定性，从而促进商事主体更大程度地接受CISG。至于CISG官方文本间差异，不应避讳，在校准不现实的情况下，可以建议律师通过在合同中约定具体版本的方式来增强适用结果的确定性。

世界范围内，还有一些专门设立的国际商事法院或法庭，专事解决国际商事纠纷，并在法官配置上体现跨法域融合交流，有力地促进了全球法律咨询实践。例如新加坡于2015年年初设立了新加坡国际商业法庭，作为新加坡高等法院的一个分部，处理当事各方在纠纷前后同意由新加坡国际商业法庭管辖的国际商事案件以及由新加坡高等法院转给新加坡国际商业法庭的案件，其鲜明的特色是法官群体由来自新加坡的14名法官以及来自英美法系和大陆法系的12名杰出国际法官和法学家组成，为英美法系和大陆法系司法管辖区的思想、程序和判例交流提供了平台，其CISG判决具有更广阔的全球法律咨询视角和贡献。而作为国际商事纠纷解决主要方式的国际商事仲裁，一个仲裁庭的仲裁员具有不同的法律教育和职业背景则是普遍现象，其CISG仲裁裁决的法律适用分析也因此模糊国别，是全球法律咨询形成、发展和实践的重要形式。

五、增进法律职业共同体对CISG的认知和运用

不熟悉或不能熟练运用CISG是排除CISG的重要原因。除了前文提到的调查结论，在一项针对全球领袖公司的法务人员的调查中，139个在线问卷回答者在重要性打分中设定的平均熟悉程度权重达到58%，而67个接受深度访问的被调查者则都认为对特定法律是否熟悉对法律选择有强大影响。[38]P11应该说，在国际货物买卖中，商事主体不可能永远指定本国法为适用法，而作为为商主体提供法律服务的从业者，了解和运用作为合同适用法的任何其他合同法律都需要付出高昂成本。CISG因为其缔约国众多，可以在营业地在缔约国的交易双方签订的合同中被反复适用，因此，通常学习CISG规则相对于学习特定他国法是一个效率的选择。在有可行路径的情况下，相关法律从业者应有动机学习和运用CISG。

无论在实体规则还是方法论工具的发展方面，法律教育是一种普遍而有力的手段。通过使用共同的文本、评论和跨国案例库，对法律学生进行训练，有助于形成对国际商事法律问题的共同关注和理解，由此即便在不同的法域和法律体系中，有同样的国际商事法律价值观和法律方法的指引，也能在一定程度上确保统一文本适用上的协同，从而实现CISG作为统一实体法的效能，增强CISG的吸引力。CISG统一文本的起草反映了商事实践并考虑了不同法律制度的融合，发挥文本的作用并将之适用于具体情境，取决于法律职业共同体而不是文本制定者，高水平的统一化建立在相应的共同的法律解释学上，在这一意义上，共同法律文化的发展比共同规则的制定更加重要，需要法律教学研究人员和实务人士的共同努力。在法学院课程设置中强化对CISG的介绍，确保让年轻而有抱负的法律专业学生了解CISG是最根本的方法，因为未来的律师、企业法务基本来自法学院的学生，法官亦然。实现CISG的更大适用在很大程度上要求法律专业学生熟悉CISG，将CISG作为国际货物买卖实务和国际商法等课程的重要内容，明晰其作为统一规则的优势。事实上，在中国法学院的国际经济法、国际商法课程中，CISG已经是最重点的讲授内容。在大学法学院设置国际商法的研究中心也是一个方法，例如新加坡国立大学法学院有个法律和商务中心，而新加坡管理大学法学院则有个跨国境商法中心。

为提升法律界对CISG的认识而举办会议、研讨会和讲习班也有显著效果，参与的执业律师藉此可以进一步熟悉和运用CISG，将CISG推荐给他们的委托人，大学教师、研究者、学生的参与则有助于推动CISG的教学、研究和学习。有些CISG缔约国已经设立了国际商法的研习机构，例如新加坡设立了亚洲商业法律研究所，专注于亚洲商业法律的比较研究，包括研究如何加强该区域对CISG等民商事公约的采用，同时该研究所作为亚洲法官、学者、执业律师和政策制定者的协作中心，也有助于法律从业者了解和运用CISG。统一文本的适用障碍难以绝对避免或克服，但是，如果着力在研究人员和实务人士之间建立更亲密的合作，还是可以减少或克服障碍的。法律学者可以给实务人士提供帮助，实务人士则可以为法律研究者和咨询机构揭示适用中的现实问题。

设立处理国际商事纠纷的专门法庭也是一个有益的做法。国际商事法院或法庭是解决国际商事纠纷的专门机构，在当事人没有其他法律选择的情况下，天然倾向于适用国际商事统一实体法，其裁判活动本身就是国际商事统一实体法的普及活动，对法律职业共同体了解和接受CISG等国际商事统一实体法具有直接促进作用。世界范围内著名的国际商事法庭有伦敦商事法庭、海湾国际商事法庭、新加坡国际商事法庭等，中国最高人民法院也在深圳和西安分别设置了国际商事法庭。最高人民法院在《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第四条就明确规定了，“国际商事法庭法官由最高人民法院在具有丰富审判工作经验，熟悉国际条约、国际惯例以及国际贸易投资实务，能够同时熟练运用中文和英文作为工作语言的资深法官中选任”，从这一规定中可以清晰地看出，中国国际商事法庭乐于适用包括CISG在内的条约，并愿意参考中外论著和案例。

综上所述，国家领土的有限空间与国际商事主体不断拓展的商业空间不匹配，网上交易则打破了传统上认为的世界是固定边界围绕的法律领土的观念，无边界法律的意义进一步凸显，[39]P894-897国际商事法律协调及其统一法成果是符合这一趋势的。CISG作为国际统一实体法，虽然在法律确定性和涵盖事项的完整性上通常不如国家法，而且改善的可能性很小，但CISG作为中立、不偏不倚的统一规则也有其天然优势和适用空间。特别是在合同当事人均不同意适用任何一方的国家法时，CISG提供的可以普遍适用于跨法域交易的法律规则，可以降低缔约成本和减少争讼，并为解决新涌现出来的国际商事问题提供法律手段。一项针对欧洲企业的调查也表明，38%的受调查企业强烈同意欧洲和全球统一合同规则会便利跨境贸易，32%的受调查企业温和同意这一判断，温和反对和强烈反对的分别为19%和7%，另有4%的企业不置可否。[40]

作为国际条约的CISG是国际法上的硬法，CISG第1条的适用规则确立了CISG的主要适用条件，又增强了CISG的硬法特征。然而，CISG第6条允许合同主体排除CISG的适用，于是在CISG依其自身的适用规则理论上可成为适用法时，它仍然只在当事人没有依据第6条排除适用的情况下才能实际适用。尽管CISG有统一法的优势，尽管第6条的存在无改CISG作为硬法的法律性质，但在国际货物买卖合同中大量存在依据第6条排除CISG适用的情况，令CISG这一国际法硬法在适用上呈现出软法特征。在实践中得不到充分运用的CISG不可能达到它减少国际贸易法律障碍、促进国际贸易发展的目的，因此，我们有必要探究排除CISG适用的原因并尝试寻找解决方案。

调查表明，从在企业从事法律事务工作的人员的视角，在准据法选择中会考虑对该法的熟悉程度、法律适用结果的可预见性和确定性，也会考虑充分发展的法理和国际接受，有些被调查者提出还会考虑该法是否适合特定种类的合同。[38]P14笔者认为，CISG当然适合国际货物买卖合同，作为拥有广泛缔约方的统一实体法，CISG的国际接受也毋庸置疑，当然，涵盖范围有限的问题短期还是无法解决。今后努力的方向主要是通过条款解释防止滥用排除并引入CISG规则的经济参数，增强商事主体对CISG规则的认同，严守CISG规则本义并综合个案具体情形和运用全球司法咨询来增加适用CISG的可预见性和确定性，通过法学教育研讨和国际商事争议解决中的适用提高法律职业者对CISG的认知和接受。

缔约国法院有义务依据CISG的适用规则直接确定CISG的可适用性，在当事人未排除适用CISG的前提下，CISG的法院适用会是稳定的。仲裁庭相对于国家法院则更倾向于适用CISG这样的统一实体法，国际商事法庭也乐于适用CISG。随着时间的推移，适用CISG的案例持续稳步积累，伴随着CISG的教育和研究，法律从业者对CISG规则的熟悉程度将逐步增加，CISG的实际影响将提升，从而为其未来的更广阔适用奠定基础。笔者相信，如果能够在优化CISG规则解释、提升CISG适用确定性上持续努力，使CISG的适用效果契合交易实践和经济效率的要求，CISG作为统一法的优势就会凸显，从而实质性减少排除适用。推而广之，只有在设定的法律现象上被跨司法管辖区域地适用并创造了相似的适用结果时，国际商事统一实体法作为统一法才真正实现。[41]P6罗马法从古罗马时期一直绵延到西罗马帝国沦陷，并为欧洲非罗马人继续沿用，直至今日依然助力欧洲的法律协调，其中有许多可资借鉴之处。罗马法在法律协调和统一上的经验：一是协调化的过程伴随着罗马帝国法律编纂的始终，并融合不同法律文化，二是必须基于特定情境理解法律协调，依据案件而不仅仅是条文表述，三是罗马法在中世纪的成功复兴表明，协调乃至统一取决于共同的法律思维和共享法律教育。[42]P23即便强大统一如罗马帝国，其适用于不同法域的人、事的万民法还是要融合不同法律文化，并结合具体情境理解在案例法中理解运用，同时不断深化在法律职业者中的渗透。现代国际商事法律协调更应该如此，也唯其如此，才能达至普遍运用并真正减少国际商事交易法律壁垒、促进交易的目标。

注释：

① 关于CISG缔约国的具体情况，参见联合国国际贸易法委员会官网数据，http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html，2019年5月15日访问。

② 甚至有观点认为“软法”是承诺，根本不是法律，see Raustiala, K, Form and Substance in International Agreements, 99 American Journal of International Law 581, 2005, pp.586-587.

③ 国外学者也多有将国际法归为硬法的观点，例如将自体国际法与软法对称，See Antonio Cassesse, International Law, 2nd edition, Oxford: Oxford University Press, 2005, p.12，同时也对国际法与国家的关系及其相互作用进行了详尽描述，See Harold H. Koh, Why Do Nations Obey International Law?, 106 Yale Law Journal 2599 (1997).

④ CISG1978年草案的《国际贸易法委员会秘书处评论》指出，这样设置有三个主要目的，即减少挑选有最有利的法律的法院、减少诉诸国际私法规则的必要、提供适于有国际特征的交易的现代法律。而联合国国际贸易法委员会的案例概要表明，缔约国法院实践也普遍优先适用第1条第1款a项，See UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 2016 edition, article 1, para.2 and note 2, http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/CISG_Digest_2016.pdf.

⑤ CISG第1条规定，“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同: (a) 如果这些国家是缔约国;或(b) 如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”。

⑥ 一个在CISG中增加允许缔约国声明CISG仅在选择时才适用的建议在CISG起草中被拒绝，1980 Diplomatic Conference, Summary Records of Meetings of the Second Committee, UN Doc A/CONF.97/C.2/L.3, paras. 40-56, available at http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/2dcommittee/articles/meeting1.html，2017年5月1日访问。

⑦ 牛津大学欧洲和比较法研究所和高伟绅律师事务所作的“民事审判和合同法选择：一个商业调查” (Civil Justice and Choice of Contract Law: A Business Survey)问卷调查显示，受调查的100家欧洲企业中，只有4%偶尔适用《欧洲合同法原则》，17%经常或偶尔适用《国际商事合同通则》，超过31%曾适用过CISG，See Stefan Vogenauer, Oxford Civil Justice Survey - Civil Justice Systems in Europe: Implications for Choice of Forum and Choice of Contract Law, A Business Survey, Final Results, pp. 23-24, available at http://denning.law.ox.ac.uk/iecl/pdfs/Oxford%20Civil%20Justice%20Survey%20-%20Summary%20of%20Results,%20Final.pdf, 2017年5月16日访问。也可参见以此调查为基础的后续出版物，Stefan Vogenauer and Chris Hodges editied, Civil Justice Systems in Europe: Implications for Choice of Forum and Choice of Contract Law, Studies of the Oxford Institute of European and Comparative Law, Oxford: Hart Publishing, 2014.

⑧ 一种不多见的做法是，裁判庭在当事人未选择的情况下，将前述软法作为国际合同原则或国际商事惯例的证据适用。

⑨ CISG-AC Opinion No. 16, Exclusion of the CISG under Article 6, Rapporteur: Doctor Lisa Spagnolo, Monash University, Australia. Adopted by the CISG Advisory Council following its 19th meeting, in Pretoria, South Africa on 30 May 2014, para.2.3 & 3.8; M. Schmidt-Kessel, Article 8, in P. Schlechtriem and I. Schwenzer edit, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 3rd edition, Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 177.

⑩ 大量实例支持这一法律适用分析过程，例如Appellate Court (OLG) Oldenburg, Germany, December 20, 2007, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/071220g1.html; Golden Valley Grape Juice andWine, LLC v. Centrisys Corp., 2010 U.S. Dist. LEXIS 11884 (E.D. Cal.), January 22, 2010, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/100121u1.html (Golden Valley case); Easom Automation Systems, Inc.v. Thyssenkrupp Fabco, Corp., 2007WL2875256, U.S. District Court (E.D. Mich.), September 28, 2007,CISG online 1601, available at http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/1601.pdf.