运用宪法的法理内涵与司法实践*

上官丕亮

(苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006 )

宪法的生命在于实施。如何更好地实施宪法，一直是社会各界所关注的重要问题，更是法学界所重视的热点问题。近些年来，党和国家不但一再强调健全宪法实施和监督制度、全面贯彻实施宪法、依宪治国、依宪执政，而且在2013年提出了一个与宪法实施密切相关的新概念——“运用宪法”。然而，对于究竟什么是运用宪法、运用宪法与宪法实施是什么关系、如何运用宪法特别是法院能否运用宪法、在我国的司法实践中是否已有法院运用宪法的做法、现有的实践是否存在问题和不足以及如何才能更好运用宪法等问题，法学界鲜有学者讨论，本文拟对运用宪法的法理内涵以及我国已有的运用宪法的司法实践作一点探讨和分析，以期抛砖引玉。

一、什么是运用宪法？

(一)“运用宪法”概念的提出与广泛使用

2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出了“运用宪法”的概念：“建立健全全社会忠于、遵守、维护、运用宪法法律的制度。”[1]P502015年，中央宣传部、司法部、全国普法办强调“主动运用宪法”①。2018年中共中央十九届二中全会第一次提出开展“尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法”的宣传教育活动。②由此，“尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法”成为一种普遍的说法和官方的正式表达，“运用宪法”的概念也由此开始在全国广泛使用。

例如，2018年2月27日，全国普法办公室印发的《2018年全国普法依法治理工作要点》强调“大力开展尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法宣传教育活动”。2018年3月15日，政协第十三届全国委员会第一次会议通过的《中国人民政治协商会议第十三届全国委员会第一次会议政治决议》强调：“人民政协要坚持一切活动以宪法为根本准则，切实增强尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法的思想自觉和行动自觉。”又如，2018年4月17日第十三届全国人民代表大会常务委员会第2次委员长会议修改的《全国人大常委会2018年工作要点》强调：“全国人大常委会、专门委员会组成人员和全国人大机关工作人员要原原本本读宪法、学宪法，带头尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法。”2018年4月26日，全国普法办印发关于组织开展宪法学习宣传教育活动的通知。通知指出，要以“尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法”为主题，在全国深入开展宪法学习宣传教育活动。并且强调，抓住“关键少数”，推动各级领导干部和国家机关工作人员带头学习，认真实践，把宪法精神落实到具体工作中，把尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法落实到自己的行动中，为全社会做出示范。2018年8月24日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第一次会议上讲话强调：“要全面贯彻实施宪法，在全社会深入开展尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法宣传教育活动，弘扬宪法精神，加强宪法实施和监督。”[2]2018年8月27日，司法部、国家民委、全国普法办印发的《“中国宪法边疆行”活动方案》指出“活动主题”是“尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法”，并要求“加大宣传力度，全面展示活动成效，报道先进典型经验，教育引导全社会自觉加强宪法学习，切实增强宪法意识，维护宪法权威，在全社会营造尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法的浓厚法治氛围。”再如，2018年11月10日，《中共中央宣传部、司法部、全国普法办公室关于开展2018年“宪法宣传周”活动的通知》明确“活动主题”是“尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法。”2018年11月23日，司法部、民政部、农业农村部、全国妇联、全国普法办印发的《关于组织开展“宪法进万家”活动的方案》强调“宣传内容”是：紧紧围绕“尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法”主题，重点宣传习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略，特别是关于宪法学习宣传和贯彻实施的重要论述，2018年宪法修正案的核心要义和精神实质，现行宪法重点内容和重大作用。[3]可以说，自2013年党的十八届三中全会提出后，“运用宪法”在今天已经成为党和国家一再强调的重要法治概念，并且开始在全国广泛使用。

(二)运用宪法的法理内涵

我国众多法律中目前尚无“运用宪法”的概念，但有“运用法律”的表述。例如，1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》强调：“要善于运用法律武器，同一切破坏社会主义法制的违法犯罪行为进行斗争。”1991年《未成年人保护法》第5条第4款规定：“国家、社会、学校和家庭应当教育和帮助未成年人运用法律手段，维护自己的合法权益。”1992年《妇女权益保障法》第6条第1款规定：“国家鼓励妇女自尊、自信、自立、自强，运用法律维护自身合法权益。”2018年《监察法》第56条规定：“监察人员必须模范遵守宪法和法律……具备运用法律、法规、政策和调查取证等能力，自觉接受监督。”

根据《汉语词典》的解释，“运用”是指根据事物的特性加以利用。[4]P1562可以说，运用宪法就是使用宪法、利用宪法，使宪法发挥作用和效能之意。那么，运用宪法与宪法实施是什么关系呢？显然，运用宪法不是制定宪法，而是宪法制定之后的事情，无疑它属于宪法实施的范畴，它是宪法实施的一种方式。也就是说，运用宪法，也可称之为宪法运用，是指国家机关、社会团体和企事业组织及公民个人主动地使用宪法，使宪法发挥作用和效能的宪法实施活动。

根据我国宪法的有关规定及当年立宪和修宪的资料来看，宪法遵守和宪法执行是我国宪法实施的主要方式，宪法监督是特殊的宪法实施方式。[5]P362比较起来，运用宪法(或宪法运用)这一种宪法实施方式具有以下特点：

1.与宪法遵守相比，运用宪法具有主动性。宪法遵守(遵守宪法)之时，自然也要使用宪法。但是，宪法遵守主要是消极被动的，强调是不违背宪法地使用宪法，而运用宪法则是主动地使用宪法来开展活动。可以说，运用宪法具有主动性的特点。

2.与宪法执行相比，运用宪法具有广泛性。运用宪法与法学界使用过的宪法执行、宪法适用等有关宪法实施的概念也有所不同。宪法执行的主体是行使国家职权的国家机关。[6]在传统意义上，法律适用即司法，宪法适用的主体专指法院。[7]宪法适用属于宪法执行的一种。也就是说，宪法执行(包括宪法适用)的主体都比较狭窄。而从前述的党和国家的有关规定来看，运用宪法在主体上具有广泛性的特点，运用宪法的主体包括任何组织和个人，换句话说，运用宪法既包括国家机关运用宪法来行使职权，也包括社会团体和企事业组织运用宪法开展工作，还包括公民个人运用宪法来维护自身的合法权益。可以说，运用宪法是宪法执行的发展。值得一提的是，除国家机关之外的其他组织和公民个人均是运用宪法的主体，这是有宪法依据的。我国宪法序言最后一段明确指出：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”。“以宪法为根本的活动准则”当然要使用宪法、运用宪法。

3与维护宪法(宪法监督)相比，运用宪法具有一般性。维护宪法是维护宪法的尊严和权威，违宪必究，故它与宪法监督在很大程度上是一回事。严格说来，维护宪法(宪法监督)不是宪法实施，而是对宪法实施情况的监督，但维护宪法(宪法监督)是在宪法的尊严和权威受到挑战和践踏时使用宪法来进行维护的活动，也要使用宪法来进行维护和监督，在这一意义上也可以说维护宪法(宪法监督)是一种特殊的宪法实施，而运用宪法是正常、直接地使用宪法，故具有一般性的特点。

4.与尊崇宪法、学习宪法相比，运用宪法具有正式性。如前面所述的，这些年来党和国家将“尊崇宪法”、“学习宪法”、“遵守宪法”、“维护宪法”与“运用宪法”一并使用。无疑，尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法等这些与宪法相关的活动，都会使用宪法，但既然“运用宪法”与它们并列，说明“运用宪法”与它们有所不同，“运用宪法”中的使用宪法，不包括“尊崇宪法”、“学习宪法”、“遵守宪法”、“维护宪法”中的使用宪法。关于运用宪法与遵守宪法、维护宪法的不同，前面已作分析。就尊崇宪法、学习宪法而言，“尊崇宪法”强调的是在内心和态度上对宪法尊重和推崇。“学习宪法”强调的是通过阅读和研究等方式来了解和掌握宪法的知识和理论。可以说，虽然尊崇宪法和学习宪法时会使用宪法(特别是宪法文本)，但它们不是正式地实施宪法并使之发挥作用和效能的活动，而是实施宪法的前提和基础，是实施宪法之前的思想准备和知识储备，所以说尊崇宪法和学习宪法并不是宪法实施的方式。而运用宪法是主动地使用宪法并使之发挥作用和效能，它是正式地实施宪法，当然它是宪法实施的重要方式。

从上可知，“运用宪法”概念的提出，拓宽了宪法实施的路径和范围，也推动了宪法实施的法学理论发展。此后，或许我们可以这样说，我国宪法实施的方式主要由遵守宪法、运用宪法(包括国家机关的执行宪法、其他组织和个人的运用宪法)、维护宪法(宪法监督)所构成。

二、1988年以来我国法院运用宪法的初步实践

有必要指出的是，虽然“运用宪法”的概念在2013年才提出，但运用宪法的实践并不是从2013年才开始。就法院而言，既然运用宪法就是使用宪法处理案件，那么我国各级法院运用宪法的司法实践早已存在，只不过当时没有使用“运用宪法”的概念而已。

笔者在北大法宝的“司法案例”中用“宪法”一词进行检索，截止2019年6月12日，裁判文书中出现了“宪法”一词的案例共有54661件。其具体情况列表如下：

年份19881989199019911992199319941995199619971998案件数21015102101211914年份19992000200120022003200420052006200720082009案件数253035477567718368121340年份2010201120122013201420152016201720182019案件数614600781166551288809957411443111381223

1988-2018年全国法院运用宪法的案件数量变化曲线图

其中，我国法院最早运用宪法的案件是，1988年4月上海市中级人民法院二审审结的“沈涯夫、牟春霖诽谤案”(《最高人民法院公报》1988年第2号作为典型案例公布)，以及1988年12月天津市塘沽区人民法院调解审结的“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”(《最高人民法院公报》 1989年第1号作为典型案例公布)。如果把当事人运用宪法的情况计算在内，那就正如一位学者所言的，目前我国宪法在判决书中出现的情况有三种：“一是当事人援引宪法，来支持自己的诉讼请求；二是出现在判决书的说理部分，分析相关法律问题；三是出现在法院的审理依据部分。”[8]P213

仅就法院而言，运用宪法主要是法院在裁判文书中引用宪法来处理案件，由此可以说，法院运用宪法就是指法院适用宪法、引用宪法。据笔者的初步考察和分析，自1988年以来我国各级法院运用宪法的司法实践大致可以分为以下两种情况：

(一)在裁判文书中的说理部分引用和提及宪法

迄今为止，在法院运用宪法的案件中，在裁判说理部分引用宪法的案件是最多的。这大体上又分为两种情形：

第一种情形是，法院运用宪法的原则和精神来确定所要适用法律条款的内涵，依宪释法，依宪说理，发挥了宪法的作用，在实质上影响了案件的处理结果。这一情形，又可分两种情况：一是整条照搬引用宪法条文的内容，有的甚至标明了宪法条文的序号；二是只概括地运用宪法条文的内容及其精神，但未全面引用宪法的具体条款内容，更没有写明是第几条。

例如，1987年上海市“沈涯夫、牟春霖诽谤案”[9]，对于上诉人要求保护新闻记者的合法权益并宣告无罪的申辩，二审法院上海市中级人民法院在该案的刑事附带民事裁定书中指出，我国宪法明确规定国家保障公民的言论、出版的自由和权利，但是新闻记者和所有公民一样，在行使宪法和法律规定的权利的时候，必须履行宪法和法律规定的义务，即“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”由此，法院认为两上诉人的申辩理由不能成立，进而依法裁定驳回上诉，维护原判。在该案中，法院在裁判说理部分直接引用了我国宪法第51条和第38条的原文内容，只是没有标明这两个条文的序号。又如，1997年上海市“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案”[10]P139-143，长宁区人民法院认为：《中华人民共和国宪法》第四十四条明确规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。退休金待遇是公民享有的一项重要的社会经济权利，它对于退休人员安居生活是一项重要的保障。被告因原告在退休期间犯罪而对其作出除名处理，显属不当；在原告刑满释放后又拒绝给予退休金待遇，亦缺乏充足的根据和理由。现原告要求被告给付退休金待遇，依法应予支持。我国《劳动法》第3条第1款规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”但没有明确规定劳动者享有退休方面的权利特别是退休后的生活保障权，更没有规定退休后犯罪了能否享受退休待遇的问题。上海市长宁区人民法院在判决书的裁判说理部分明确具体地引用我国宪法第44条原文，在实际上是运用宪法第44条对《劳动法》第3条第1款进行解释，认定劳动者享有享受退休待遇的权利，即使在退休期间犯罪，退休人员的生活也受到国家和社会的保障。在该案判决书中，法院在裁判说理部分不仅明确、具体、全面、直接地引用宪法第44条原文，并且标明了条文的序号。再如，2003年福建省“邵宏升不服厦门市公安局集美分局治安管理处罚决定案”[11]P23-29，厦门市集美区人民法院在该案判决书的裁判说理部分虽没有完整地引用宪法的有关条款，但运用宪法的原则和精神开展了较好的论证说理：“检举权是《宪法》赋予公民的基本权利，为了保障公民充分地行使这一民主权利，公民在行使检举权时，对其行为应享有充分的豁免权。因此，并不应强求其所检举的情况一定属实，国家机关亦不能仅因检举人所反映情况与事实有所出入便对其科以处罚，否则，民众对政府的信任会丧失殆尽，亦与我国的民主法治建设背道而驰”，进而认为被告集美公安分局认定原告邵宏升“检举不实”的行为构成当时《治安管理处罚条例》上的“捏造事实诽谤他人”的主要证据不足，最后依法判决撤销被告的治安管理处罚决定。又如，在2008年广东省“广州皇威食品有限责任公司不服广州市黄埔区劳动和社会保障局工伤认定决定案”(广州市黄埔区人民法院(2008)黄法行初字第2号行政判决书)中，广州市黄埔区人民法院审理认为，我国宪法赋予公民享有极其广泛的权利和自由。人身自由、居住自由是公民享有的人格权利。第三人王登辉作为职工，经一天紧张劳动后回家休息，料理家务和个人生活，合乎常理，是公民人身自由的一项重要内容，也是公民生活中最起码的一项权利，应予以尊重。进而，法院认定原告广州皇威食品有限责任公司起诉“公司禁止员工外宿，以便管理及照顾职工的安全”，要求判决撤销被告作出的擅自外宿的第三人下班被机动车撞伤的工伤认定决定，其意见与我国宪法精神相悖，与社会文明进步发展相抵，故法院不予支持。由此，依法判决维持被告广州市黄埔区劳动和社会保障局作出的工伤认定决定书。再如，在2015年江苏省“陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案”[12]中，对于原告陆红霞提起至少94次政府信息公开申请、至少39次行政复议、至少36次的政府信息公开之诉的行为，南通市港闸区人民法院认为，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务；公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利；公民在行使权利时，应当按照法律规定的方式和程序进行，接受法律及其内在价值的合理规制。原告陆红霞不间断地向政府及其相关部门申请获取所谓政府信息，真实目的并非为了获取和了解所申请的信息，而是借此表达不满情绪，并向政府及其相关部门施加答复、行政复议和诉讼的压力，以实现拆迁补偿安置利益的最大化。原告这种背离《条例》立法目的，任凭个人主观意愿执意不断提出申请的做法，显然已经构成了获取政府信息权利的滥用。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条之规定裁定：驳回原告陆红霞的起诉。在此案中，法院基本上原封不动地引用了宪法第33条第4款的内容“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”以及第51条的内容“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，只不过未标明宪法条文的序号。

第二种情形是，法院在裁判文书的裁判说理部分只是提及“宪法”或“中华人民共和国宪法”一词，并不具体引用宪法条款原文及其内容。这一情形，往往是将宪法与一般法律一并提及，提及宪法的目的主要是增强裁判说理的说服力。对此，有学者称之为“非解释性宪法适用”[13]。

例如，1989年河北省“王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案”[14]，河北省高级人民法院在该案的判决书的裁判说理部分指出：“根据宪法和民法通则第一百零一条规定，公民的名誉权受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉，上诉人刘真撰写的《特号产品王发英》一文，多处使用侮辱性语言，侮辱王发英的人格，并一稿多投，在社会上扩大了不良影响，侵害了王发英的名誉权。”其中，法院所引的条款内容系民法通则第101条的规定，而不是宪法相关条款的内容。又如，1997年福建省“莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定案”[15]P365-372，福州市中级人民法院在该案的判决书的裁判说理部分写道：“被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院应对此具体行政行为进行司法审查。”再如，1999年湖北省“宜昌市无线厂诉卢玲等四人终止劳动合同纠纷案”[16]，宜昌市中级人民法院在该案的判决书的裁判说理部分指出：“劳动法第十六条已经规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同既为劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，那么从理论上说，是否签订劳动合同与签订多长期限的劳动合同，应当由劳动者与用人单位双方协商议定，任何单位与个人都不能以任何方式(包括人民法院以判决形式)强迫命令签订劳动合同。但在事实上，由于劳动力供需关系的失衡，使得用人单位在用人时占据主导地位，劳动者无法与用人单位平等，无法经平等协商通过签订劳动合同来保护自己的合法权益。在此情况下，国家以强制手段确定用人单位与劳动者各自的权利和义务，符合我国宪法与劳动法贯彻的保护劳动者合法权益的精神。”又如，在1999年四川省“刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案”[17]中，最高人民法院公报1999年第5期上所刊登的该案例写明：“《中华人民共和国宪法》第四十二条第二款规定：‘国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。’《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利。第四条规定：‘用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。’被告罗友敏是眉山106线西来堰大桥道板架设安装工程的承包人，招收原告刘明在该工程工作后，双方形成了劳动合同关系。罗友敏作为工程承包人和雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。”给人感觉的是，该案的判决书在裁判说理部分引用宪法条款原文。但是，这只是最高人民法院在公布该案时的加工，在事实上该案的民事判决书只是在裁判说理部分提及宪法：“第八工程公司与其职工罗友敏签订承包合同，约定施工中发生的工伤事故由罗友敏承担，把应由企业承担的风险责任推给承担风险能力有限的自然人，不利对劳动者的保护，有违我们宪法和社会主义的公德，属无效民事行为，在罗友敏不能全面承担劳动保护责任时，第八工程公司依法应承担连带责任。”[18]P47我们不难看出，对于本案，我国《劳动法》已有明确的规定，同样只要直接适用《劳动法》的有关规定即可，未必有适用宪法的需要，法院引用宪法只是起到增强裁判说服力的作用。

(二)在裁判说理部分引用和提及宪法的同时在裁判依据部分引用宪法

这一情形是，法院在裁判文书的说理部分引用或提及宪法，同时在裁判依据部分引用宪法条款，将宪法和法律一并作为裁判依据。

例如，1998年上海市“钱缘诉上海屈臣氏日用品有限公司、上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店侵犯名誉权案”[19]P33-35，上海市第二中级人民法院二审认为：“公民的人格尊严受法律保护。上诉人的行为违反了我国宪法和民法通则的有关规定，侵犯了钱缘的人格权，对此，应向钱缘赔礼道歉……”。为此，依照《中华人民共和国宪法》第38条、《中华人民共和国民法通则》第101条和第120条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(二)项之规定，作出了判决。在该案中，法院不仅在裁判说理部分提及了宪法，并且在判决主文部分最终援引法律依据时引用宪法条款序号。又如，2001年著名的山东省“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”[20]，山东省高级人民法院在该案二审判决书的裁判说理部分运用了宪法：“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被上诉人应当承担民事责任。”同时，在判决主文部分最终援引法律依据时引用宪法条款序号：“依照《中华人民共和国宪法》第四十六条……的规定，判决如下”。值得指出的是，《最高人民法院公报》刊登的该典型案例的裁判依据只有宪法第46条和最高人民(2001)法释25号批复，但在实际上当时山东省高级人民法院对齐玉苓案作出终审判决时，除适用了宪法第46条和最高人民法院(2001)法释25号批复之外，还适用了《教育法》第9条和第81条以及《民法通则》第120条和第134条。[21]再如，2013年江苏省“张超军诉蔡丽珍遗赠纠纷案”(江苏省无锡市锡山区人民法院(2012)锡法湖民初字第0307号民事判决书)，无锡市锡山区人民法院审理认为，婚姻自由是我国宪法规定的一项公民基本权利，是我国《婚姻法》规定的基本婚姻制度，具体而言体现为婚姻自主权这一人格权利，即自然人有权在法律规定的范围内，自主自愿决定本人的婚姻，不受其他任何人强迫与干涉。张建元去世后，蔡丽珍是否再婚应完全由蔡丽珍自行决定，如蔡丽珍选择再婚也是人之常情，故张建元立下遗嘱但设定了约束内容，限制蔡丽珍的婚姻自由，违反了有关婚姻自由的法律规定，故张建元所立遗嘱中“如我妻蔡丽珍今后嫁人，三间平房归我侄子张超军所有”的内容应属无效，即张超军受遗赠的内容无效。为此，依照《中华人民共和国宪法》第四十九条第四款、《中华人民共和国婚姻法》第二条、第五条、《中华人民共和国继承法》第十六条、第二十五条第二款之规定，判决：驳回张超军的诉讼请求。在该案中，法院不仅在裁判说理部分运用宪法上的婚姻自由来说理，进而认定限制婚姻自由的遗赠内容无效，而且还直接引用宪法第49条第4款作为裁判依据。

三、我国法院运用宪法初步实践的检视与反思

应该说，自1988年以来我国法院运用宪法已有初步的实践，在运用宪法方面取得了一些成绩，但同时我国法院运用宪法的实践也存在一些问题和不足，这需要我们予以检视与反思。

(一)目前我国法院运用宪法存在的主要问题

考察分析我国法院在刑事、民事和行政三大诉讼中引用宪法的初步实践，我们不难看出，目前我国法院运用宪法还很不规范，其问题至少表现在以下几个方面：

1.没有必要引用宪法却引用。在普通法律已经有明确具体的规定而且在理解方面不存在歧义的情况下，法院只要直接适用普通法律就可以了，没有必要引用宪法、适用宪法。正如一位学者所指出的：“如果案件能够依据部门法来解决，那么援引宪法往往变得多此一举，因为将宪法作为一种程序化的法律权威加以援引，显然不是宪法制订者的本意。”[22]然而，在前面所介绍的刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案等案件中，普通法律已有明确规定，但法院在适用普通法律的同时又适用宪法，其效果只是起到一个增强裁判说服力的作用，这样的适用宪法是没有多少必要的。③可以说，目前我国各地各级法院的大多数法官还不知道在什么情形下应当引用宪法，在什么情形下不必引用宪法。

首先，医院成立独立的招投标管理科，由院办统一管理全院招标项目，从内部配套行政流程的再造方面，提升医院招投标项目管理权力。“一方面形成专业制衡机制，一方面也大大提高办事效率。”案例主管院长何斌向记者介绍。

2.引用宪法时不会说理。在需要引用宪法时，我们的法官不知道运用“依宪释法”④的方式来引用宪法进行说理，缺乏依宪释法的自觉意识和能力，既不知自己需要开展依宪释法而自己事实上正在进行依宪释法，也不知如何进行依宪释法，在实践中往往是简单地提及宪法，缺乏必要的分析论证，根本没有体现出一个依宪释法、运用宪法的过程，给人感觉的是裁判说理乏力，难以信服。正如一位学者所言：“只列明适用宪法，而不列明所适用的宪法的条款，更不说明该宪法条款的含义，当事人不可能明白法院适用该法规范的根据是什么，而只有法官自己知道适用的是宪法的什么条款，以及该条款的含义。这样的判决与法治原则和法治精神有何相符之处？……当事人如何能够服判？”[23]P341例如，王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案，法院本来应当在该案中运用宪法有关人格尊严的规定来解释民法通则第101条，在认定被告侵犯原告的名誉权的同时，认定被告侵犯了原告的人格尊严，但法院只是在适用民法通则的同时简单地提及宪法，仍将该案视为单纯的名誉权案件来处理，又不作出有关解释，这让人不明白为何要引用宪法，感觉不到引用宪法的意义。莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定案，钱缘诉上海屈臣氏日用品有限公司、上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店侵犯名誉权案，吴粉女退休后犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案等，都不同程度地存在这样的问题。

3.引用宪法随意性很大。在实践中，只有吴粉女退休后犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案等个别案件在适用宪法开展论证说理时能够明确具体引用宪法条款原文，绝大多数案件在引用宪法方面很是随意、任性。例如，有的引用了宪法原文内容，但没有指明宪法及其具体条款，如沈涯夫、牟春霖诽谤案；而大多数案件只是提及宪法，既不指明宪法具体条款序号，也不引用宪法条款原文内容，例如莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定案、王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案，等等；而且，法院引用宪法在裁判文书中的位置不一致，正如前文所介绍的，有些法院在裁判文书的说理部分引用宪法，只是将宪法作为裁判说理的依据，而有些法院则在判决主文部分最终援引法律依据时引用宪法，是把宪法作为裁判依据。总的说来，目前我国法院在引用宪法方面还很不规范、不统一。

(二)法院运用宪法存在问题的主要原因

那么，为什么长期以来我国法院运用宪法没有引起足够的重视而且很不规范？笔者以为，其原因是多方面的，概括起来，主要的原因有以下几点：

1．法律规定的影响

众所周知，法院适用法律裁判案件，自然要对法律加以解释，法律适用的过程就是解释法律的过程，而法律解释又包含依宪解释，所以法院依宪释法，解释法律、解释宪法是审判案件的自然要求。[24]但是，我国现行宪法第67条明确规定由全国人大常委会行使“解释宪法”和“解释法律”的职权，《立法法》第45条更是明文强调“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”，而对法院及法官的宪法解释权和法律解释权没有作出规定，只是1979年《人民法院组织法》第33条规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”⑤，2015年修改的《立法法》第104条第1款规定“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”第3款更是明确规定：“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”宪法和法律的规定给人的感觉是在制度上排斥了法官的释宪权和释法权，这使得我国各级人民法院的法官们在审理普通的诉讼案件时认识不到运用宪法、依宪释法的重要性，即使感觉到有进行运用宪法、依宪释法、适用宪法的需要，也不敢大胆行使法律解释权和宪法解释权，不敢开展依宪释法，不敢运用宪法、适用宪法。正如法官们2005年11月26日在“宪法司法化理论研讨会”上所言：“造成法院适用宪法的困境的结症就在于，法官在具体判案中能否解释宪法？人们普遍认为法院是不能解释宪法的，解释宪法只能由全国人大常委会进行。由于这种顾虑，法官的心态是尽量不碰宪法”(时任福州市中级人民法院民庭庭长的游振辉法官所言)；“法院能否适用宪法的一个很大的障碍就是法院能否解释宪法的问题。一般人都认为，法院不能解释宪法，这是全国人大常委会的权力。这个问题必须解决，否则大家都有顾虑”(时任珠海市中级人民法院院长的董皞法官所说)。[25]显然，我国现行宪法有关宪法解释和法律解释的规定大大抑制了法官运用宪法、适用宪法、解释宪法的主动性和积极性，影响了我国法院在司法实践中运用宪法活动的开展。

2.司法解释的误导

我国各级法院的法官们不敢在三大诉讼中积极大胆地运用宪法，与最高人民法院的三个司法解释也有很大的关系：(1)第一个司法解释是，1955年7月30日最高人民法院答复当时新疆省高级人民法院的《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》。该司法解释指出：“中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：‘它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”(2)第二个司法解释是，1986年10月28日最高人民法院答复江苏省高级人民法院的法(研)复<1986>31号司法解释《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》。该司法解释明确指出：“根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的有关规定：国家立法权由全国人民代表大会及其常务委员会行使；国务院有权根据宪法和法律制定行政法规；各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。因此，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”(3)第三个司法解释是，2009年10月26日最高人民法院公布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。该司法解释第1条明确规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”第2条强调：“并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括实体法和程序法的，先引用实体法，后引用程序法。”

虽然第一个司法解释只是强调“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”，并没有排除宪法在其他诉讼中的适用，⑥后两个司法解释只是未提及在制作法律文书时可以引用宪法，并没有明确指出法院制作法律文书不能引用宪法⑦。也就是说，这三个司法解释(批复)本身所选择的词语是模糊的，它们并没有绝对地排斥宪法在司法中适用的可能性。但是，在实际上这三个司法解释给人一种“法院审判与宪法无关”、“法官审案不必考虑宪法、运用宪法、引用宪法”的错觉。加上，我国法院法官的自由裁量本来小，而最高人民法院的司法解释在全国广大法官们的心目中之地位又非常高。长期以往，我国各级人民法院的法官们就逐渐形成了一种审判案件不考虑宪法、不运用宪法、不引用宪法、不适用宪法的习惯和思维定势，这种习惯和思维定势反过来又进一步导致法官在实践中审案不考虑宪法甚至排斥宪法的司法适用。此外，2008年最高人民法院还曾经下发内部通知明确要求“人民法院审判案件，不得在裁判文书中援引宪法规定”，更是让各级法院的法官们在裁判案件时不敢运用宪法、引用宪法。可以说，上述最高人民法院的司法解释(包括内部通知)在客观上误导了各级人民法院的法官们不运用宪法甚至在事实上限制了各级人民法院法官们运用宪法的主动性和积极性，延误了我国宪法在司法中适用的发展进程。正如已故的著名宪法学家肖蔚云先生所言：“如果说1803年美国联邦最高法院法官马歇尔创立了违宪审查，开创了法官创造宪法的先例。那么，1955年最高人民法院的批复实际上开创了在中国法院审判案件不能适用宪法的先例。”[26]

宪法规定的影响是立宪立法上的原因，司法解释的误导是司法上的原因，可以说它们都是影响我国各级法院运用宪法的制度因素。另外，在观念上，长期以来我们对宪法认识的偏差也影响了我国各级法院法官运用宪法，甚至可以说，宪法观念的偏差还是造成上述制度缺陷的一大原因，因为宪法观念影响着宪法的制定和实施。

本来“虽然宪法是根本法，但宪法也是法，具有强制力和规范性，具有与其他法一样的法律属性，应在法院得到适用”[27]，但是过去我们过分强调宪法的政治属性，而忽视宪法的法律属性。“在我国，人们长期以来所养成的对法律的认知观念就是‘宪法不是法’，宪法不过就是国家的政治宣言”[28]。长期以来，人们对宪法的认识主要着眼于并强调其政治性，认为宪法是各种政治力量对比关系的集中表现，是治国安邦的总章程。的确，宪法与政治密切相关，宪法既是政治的反映，又意旨规范政治活动，当然具有政治性。然而，我们不能因为宪法具有政治性而否认或忽视其法律性，宪法本身是“法”，是法律规范。但是，人们长期以来对宪法政治性的过分强调而对其法律性的漠视，在事实上成为影响甚至阻碍宪法进入司法的观念因素。也正如另一位学者所言：“这一观念在过去很长一段时间里，一直在中国宪法意识中占有主导地位。其形成与前苏联教条主义法学观以及‘左’倾思潮的严重影响有密切联系。它片面强调宪法的阶级性，似乎凡是宪法问题都是政治问题，以至于不仅在国家活动中把宪法作为党的政治纲领、政策宣言，而且在学术研究中也把宪法学搞成了政治学。除了一个徒有虚名的抽象的‘根本大法’概念外，宪法几乎完全失去了作为法所应有的其他特征。其结果必然是宪法适用上的非讼化。因为在中国传统政治生活中，政策性问题和政治性问题的解决，只能通过政治斗争的途径和方式，而不是司法途径。在这种观念中自然也就不存在宪法适用的司法化问题。宪法虽然其内容涉及国体、政体以及国家机构等问题，与其他法相比其政治性较为浓厚，但是其绝不因此而丧失作为法所具有的特征。在观念上把宪法问题绝对政治化，不仅禁锢了对于宪法诸多问题的深入讨论、研究，也导致了宪法适用的非讼化。”[29]

过去我们经常说宪法是国家的根本大法，宪法具有最高的法律效力，但我们强调宪法的最高法地位，主要是强调宪法是“母法”，是立法的依据和基础，而不强调宪法在司法中的最高效力，不强调宪法是法律的审查依据和解释依据。正如一位学者所指出的：我国宪法学者通常将宪法认定为一切普通法律的“母法”，“如果把这种认识加以绝对化，便可能导致产生这样的观念：宪法通常只是规定一国的立法原则，为此其功能只在于为立法机关在日常立法活动提供立法依据；并且因为宪法只能规定立法原则，所以不能代替普通立法，也不能像普通立法那样具有司法适用性。显然，我国迄今为止的宪法实践所依循的正是这种观念。”“其结果是，在当今中国，宪法本身只能消极地等待其他立法将其规定或精神加以具体化并付诸实施。”[30]P306当然，宪法也就不能在司法中适用。而且，在宪法的最高效力问题上同样持“宪法是母法”的观念。“我们总是习惯于宣示宪法的最高效力并几乎仅仅停留在宣示层面，宪法效力至多被理解为为其他法律的创制提供依据和基础而主要不是通过践行宪法(特别是司法适用)来彰显其最高效力的。甚至有的观点以宪法规范往往缺乏直接的司法强制、宪法规范的制裁要素直接体现在宪法当中的比较少、对违宪行为大多通过政治途径解决等为由认为宪法效力具有弱制裁性，因而宪法不具备司法上的适用性。照这些理解似乎宪法在具体法律制定以后便不再起作用了，似乎宪法的效力要依赖部门法的效力来体现。”[31]显然，这种只讲立法依据而不讲宪法司法效力的“母法”观念影响了法院在审判实践中运用宪法，大大影响了我国宪法在诉讼中运用的发展。

过去我们长期强调宪法具有原则性、概括性的特点，进而认为宪法不宜直接适用，只有通过部门法这一中介来间接适用。“我国多数宪法学著作认为宪法具有原则性、概括性、纲领性，其标示的是概括性、总体性、一般性的要求，其本身无法直接适用，它需要部门法规范具体化。有的则以宪法中部分具有抽象性、概括性的条款推演整个宪法，忽视宪法中存在的具有规范性、确定性的内容。进而认为宪法缺乏可操作性，排斥宪法的司法适用”，然而“应当指出，宪法的特殊地位和作用决定了其内容的纲领性、抽象性、概括性程度要较其他法律强，但不能以此为由排斥司法适用。抽象的宪法原则只要借助成熟的释宪理论可以也应该被司法化，否则这些原则便无法全面贯彻。此外，尽管宪法中许多原则、规则有部门法进一步具体化，但一般法律不能取代宪法，部门法的司法适用不能取代宪法的司法适用。更何况宪法中的抽象原则等非但是部门法适用的依据——评判部门法合宪与否——同时还起到弥补部门法空白和缺陷的作用。最后，宪法中还有大量较为确定的法律规则如有关公民基本权利的条款、国家机关权限划分等更直接可以作为司法之依据。”[31]正如一位学者所言：“宪法有自己的实体内容，具有可诉性”，“即使是宪法的‘原则性’、‘概括性’部分，也是可以进入诉讼的。宪法的‘原则性’、‘概括性’正好可以弥补具体法律的过于具体性。太具体的东西看似严密，其实还有很多漏洞。因为越具体的东西，其覆盖面越有限，所以必须要有一个概括性的东西来作最后屏障。在成文法国家，宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞，避免出现法律真空。所谓法网恢恢，疏而不漏，在一定意义上正是指在一般法律的后面，还有一个最高法即宪法把关，可以避免法律漏洞的发生。”[32]不难看出，过去那种认为宪法具有原则性特点而不能在司法中适用的观念是错误的，宪法的自身特点不应成为我国法院在司法实践中运用宪法的一大障碍。

4.法学教育的滞后

制度的失当、观念的偏差，都与我们的思想认识相关，当然也与我们的法学教育有密切的联系。可以说，法学教育的滞后也是影响我们法院运用宪法的一个重要原因。我们的法官在法院审案时不主动运用宪法、不会运用宪法，这不能完全责怪我们的法官。长期以来，我们国家法学研究和法学教育还是比较落后的。改革开放以后，国家开始重视法治建设，法学研究和法学教育开始兴起并迅速发展，但不可能一蹴而就。笔者曾经在上个世纪80年代末和90年代中期先后在基层法院和中级法院担任法官七年，虽然接受过正规的法学教育(甚至硕士专业还是宪法学)，但在审判案件时从来没有考虑过宪法、从来没有运用过宪法。为什么？在法学院没有学过，老师没有教过，作为法学院的学生根本就没有树立起运用宪法的意识。其实，在中国大陆，对法学方法论的重视及其研究和教学主要是进入21世纪之后的事情，合宪性解释(即依宪释法)在近几年才开始受到学者们的关注。而对宪法在司法中适用的研究，也主要是2001年“齐玉苓案”之后的事情。显然，与法院运用宪法、宪法在司法中适用的发展要求相比，我们的法学研究、法学教育是滞后的。所以，我们可以说我国长期以来法院审案不考虑宪法、不运用宪法是必然的，即使在法科学生开始逐渐成为法官队伍的主力军的今天，法官们审判案件不运用宪法也不足为怪。甚至我们可以认为，前面所述的排斥宪法司法适用之司法解释的出台，都与我们法学研究、法学教育的滞后有很大的关系。

2001年“齐玉苓案”之后，我国法学界乃至实务界积极呼吁推进我们宪法在司法中的适用，但效果不佳。而且，尽管有越来越多的地方法院开始在三大诉讼中运用宪法、引用宪法，但正如前面所述的，也很不规范。原因何在？法学教育的滞后，就是其中的一大原因。诚如王振民教授所指出的：“中国法律界和司法界尽管有把宪法引进司法程序的热情，但是缺少有关宪法方面的知识储备和宪法诉讼的训练。”[33]P307也正如一位法官(时任河南省高级人民法院行政审判庭副庭长)2005年11月26日在北京一次的“宪法司法化理论研讨会”上所言：“司法实践中法官在没有具体明文的法律规定下也不会依宪法进行判案，即使是在判决书中直接引入宪法依据目前也是困难的。主要原因是法官还缺少运用宪法的理念、理论和知识，尽管最高人民法院有过司法解释，但习惯上还是不敢用宪法。所以，克服法官这方面的观念和认识问题、提高适用宪法的知识是非常重要的。”[25]

四、法院运用宪法的发展空间

仅仅2018年一年的时间，最高人民法院审结案件31883件，地方各级人民法院审结、执结案件2516.8万件，其中审结一审刑事案件119.8万件、审结一审民事案件901.7万件、审结一审商事案件341.8万件、审结一审知识产权案件28.8万件、审结一审行政案件25.1万件。[34]而自1988年起的31年来各级法院运用宪法的案件总共才5万多件。固然，还有大量的裁判文书没有上网，可能各级法院运用宪法的案件不止5万多件，然而就算有10万件，但在各级法院审结的千万件、亿万件案件中，在数量上也是极少的，根本不成比例。显然，我国各级法院运用宪法的提升空间还很大，大有可为。

(一)法院不宜引用宪法作为裁判依据

过去我们认为，法院适用法律就是要在判决主文部分最终援引法律依据时引用有关法律条款，将适用法律(或应用法律⑧)与引用法律等同起来。“在人们的传统观念中，只是将判决书中结论部分的引用宪法看作宪法的适用。”[35]P36由此，现在人们谈到适用宪法时，也相应地认为适用宪法就要引用宪法，特别是要在判决主文部分最终援引法律依据时引用有关宪法条款。而且，在过去的司法实践中，法院适用法律但不引用法律的情况不少，甚至在最初阶段为最高人民法院所提倡。1986年10月28日最高人民法院发布的法(研)复[1986]31号司法解释《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。……国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”这里所说的“参照执行”、“贯彻执行”实际上就是适用，虽然要求各级人民法院适用有关规定，但当时最高人民法院强调不要引用。⑨笔者主张，法院在运用宪法、依宪释法而适用宪法时，不必将宪法作为裁判依据而引用。当然，理由不是因为最高人民法院过去有“适用而不引用”的规定，而是理由有二：(一)是因为在依宪释法中法院是运用宪法来解释相关法律条款，其特点是间接适用宪法，而不是直接适用宪法。[36]这时，宪法的作用是解释法律，最终要作为裁判的依据还是法律。(二)是因为根据我国三大诉讼法的规定，目前我国只有刑事、民事、行政三大诉讼，没有宪法诉讼，而法院在裁判时引用宪法直接作为裁判依据，就等于认定一方当事人违宪了，给人的感觉是该案成了宪法诉讼案件，在实质上在实践中构建了宪法诉讼制度，这显然于法无据，与我国现行法定的诉讼制度不相符。“人民法院无权直接适用《宪法》处理案件，因为宪法规范只能直接适用于解决宪法争议或者宪法问题的案件。”[37]所以，法院在判决主文部分最终援引法律依据时不宜引用有关宪法条款，只要引用有关法律条款即可。

有学者认为，当法院所面对的争议在部门法上有规定但这种规定不明确，或者出现了宪法上的抽象规定与部门法上的具体规定之间仿佛存在不一致这样的“疑难案件”时，出于明确权利义务关系的需要，出于理解部门法的需要，可以在援引部门法的同时援引宪法来弥补部门法的不足或者援引宪法来扩充对部门法的理解。在此，宪法不是作为一个单独的法律渊源来援引，而是作为理解部门法的一种手段而出现的。宪法不是作为法律权威来援引的，而是作为法律解释过程中所必须考虑的，宪法的作用在于法律推理和法律解释，而不是简单地作为法律渊源来援引。[38]对此，笔者表示赞同。但该学者似乎主张在判决主文部分最终援引法律依据时援引宪法，[38]笔者则不敢苟同。

(二)法院应当在裁判说理部分引用宪法条款

法院进行了依宪释法而不要在判决主文部分最终援引法律依据时引用有关宪法条款，并不是在整个裁判文书中都不引用宪法条款，而是要在裁判说理部分引用宪法条款。应当说，法院在裁判文书中的说理部分将适用宪法解释法律的过程公开叙述出来并公开引用宪法条款是审判公开原则的要求。审判公开是法院裁判案件的基本原则和法定要求，而适用法律公开、说理公开、说理依据公开则是审判公开的基本要求和应有内容。正如有位学者所指出的：“如果允许审判人员适用法律而不引用，那就意味着默许人民法院不宣示理由而为判决，最终必然导致法律神秘主义。法律适用过程的公开是司法公开的应有之义。”[39]

在裁判文书的说理部分引用宪法条款，在很大程度上也可以说是这些年来最高人民法院关于裁判文书制作的要求。2004年12月8日最高人民法院印发的《一审行政判决书样式(试行)》中的供一审作为类行政案件使用的行政判决书样式中的理由部分样式是：“本院认为，……(运用行政实体及程序法律规范，对具体行政行为合法性进行分析论证，对各方当事人的诉讼理由逐一分析，论证是否成立，表明是否予以支持或采纳，并说明理由)。依照……(写明判决依据的行政诉讼法以及相关司法解释的条、款、项、目)之规定，判决如下”。该样式的说明又明确指出：“针对行政诉讼的特点，理由部分要根据查明的事实和有关法律、法规和法学理论，就行政主体所作的具体行政行为是否合法、原告的诉讼请求是否有理进行分析论证，阐明判决的理由。”“围绕法律规范展开法律分析，对法律条文的援引要做到准确。根据《行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》的规定，审理行政案件应以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，参照国务院各部、委以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市人民政府制定、发布的行政规章。”“在最终判决依据的适用上，应分别适用《行政诉讼法》第五十四条(一)、(二)、(三)、(四)项的规定以及相关司法解释的规定，在引用时要写明最具体规定的条、款、项、目。”[40]P265从这一规定来看，显然最高人民法院要求制作判决书引用法律条款不能限于“最终判决依据的适用”方面，在“本院认为”的判决理由部分也要求准确援引法律条款。2005年11月4日，最高人民法院颁发的《法官行为规范(试行)》在第五部分“文书制作”中第52条明确对“法律条文的引用”作了规定：“(一)在裁判理由部分应当视情况尽可能引用法律条款原文；说理中涉及多个争议问题的，应当一论一引；在判决主文理由部分最终援引法律依据时，只引用法律条款序号；(二)一般法和特别法都有规定的，应当引用特别法；(三)既有原则性法律条文又有具体法律条文时，应当引用具体法律条文。”[41]P340显然，最高人民法院进一步明确要求法院在制作裁判文书时在裁判理由部分应当引用法律条款原文。法院进行依宪释法，运用宪法对法律进行解释，显然属于裁判说理的内容，为此法官们自然应在裁判理由部分明确引用宪法条款原文。[42]

值得欣慰的是，2016年6月28日最高人民法院印发的《人民法院民事裁判文书制作规范》规定：“理由部分的核心内容是针对当事人的诉讼请求，根据认定的案件事实，依照法律规定，明确当事人争议的法律关系，阐述原告请求权是否成立，依法应当如何处理。裁判文书说理要做到论理透彻，逻辑严密，精炼易懂，用语准确。”“说理应当围绕争议焦点展开，逐一进行分析论证，层次明确。对争议的法律适用问题，应当根据案件的性质、争议的法律关系、认定的事实，依照法律、司法解释规定的法律适用规则进行分析，作出认定，阐明支持或不予支持的理由。”“理由部分需要援引法律、法规、司法解释时，应当准确、完整地写明规范性法律文件的名称、条款项序号和条文内容，不得只引用法律条款项序号，在裁判文书后附相关条文。”并且，更是明确强调：“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”显然，在裁判说理部分引用宪法，已为最高人民法院所允许并提倡。

(三)法院裁判说理引用宪法应在三大诉讼全面铺开

需要指出的是，目前最高人民法院只是明文强调民事裁判文书可以在说理部分阐述宪法的原则和精神，尚未明确规定刑事裁判和行政裁判的说理分部分可以阐述宪法的原则和精神。

“宪法原则是宪法基本价值的体现，不仅体现在宪法实施的整个过程，对所有公权力活动产生直接的约束力……人民法院应当在审判工作中体现宪法原则”、“法官在法律适用的过程中，必须考虑到宪法规范的要求以及法律体系的整体和谐，既然法官是法制统一与尊严的维护者，同时也是具体争议中的法律适用者，那么就必然以符合宪法的方式来理解并适用法律规范。”[43]笔者以为，基于宪法的至上性及其基本价值乃至我国现行的诉讼体制，与民事裁判的说理原理相同，刑事裁判、行政裁判也应当不引用宪法作为裁判依据，但应当都可以在说理部分阐述宪法的原则和精神。对此，建议最高人民法院在相关司法解释中予以明确规定，全面推广目前民事裁判有关引用宪法的做法，让宪法不得作为裁判依据而可以在说理部分阐述的要求在三大诉讼中全面铺开，以统一法官的裁判行为，同时也确保宪法在司法实践中的规范实施，全面提升法院运用宪法的水平，进而全面推动全社会主动运用宪法，切实“把实施宪法提高到新的水平”。

注释：

① 2015年2月6日，《中央宣传部、司法部、全国普法办关于开展“学习宪法 尊法守法”主题活动的通知》在指出“宣传重点”时强调：“突出宣传宪法，弘扬宪法精神。大力宣传党的领导是宪法实施的根本保证，宣传宪法确定的理念和原则，宣传宪法确立的国家根本制度、根本任务，宣传公民的基本权利和义务等内容，使宪法精神深入人心，以宪法精神凝心聚力，努力使人们充分相信宪法、礼敬宪法、尊崇宪法，主动运用宪法，坚定不移地走中国特色社会主义法治道路。”

② 2018年1月19日，中国共产党第十九届中央委员会第二次全体会议通过的《中国共产党第十九届中央委员会第二次全体会议公报》强调：“要在全党全社会深入开展尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法的宣传教育活动，大力弘扬宪法精神，大力弘扬社会主义法治精神，不断增强人民群众宪法意识。”

③ 也有学者认为，对于这种援引宪法来进一步强化审判案件的法律依据的合理性和法律效力，只是将宪法作为司法审判中的补充性的或者是附属性的法律依据，这种不将宪法作为决定案件结果的独立的依据，仅仅是作为人民法院审判案件所依据的法律、法规的正当性的补充说明，这样的宪法适用对于提高人民法院在司法审判中法律适用的科学性和合理性是很有帮助的，而且可以通过在司法审判中援引宪法来进一步强化宪法与其他部门法之间的法律联系，有助于部门法法理和原则的完善，因此可以谨慎地予以保留。参见莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第468、469页。

④ 所谓“依宪释法”，是指法律适用者(包括广大司法者和行政执法者)在适用法律时依据宪法的规定和精神来解释所要适用的法律条款从而间接适用宪法的活动。参见上官丕亮：《法律适用中的宪法实施：方式、特点及意义》，载《法学评论》2016年第1期。

⑤ 2018年修订后的《人民法院组织法》第18条第1款规定：“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。”

⑥ 正如宪法学者费善诚老师所指出的：不能引用宪法作为“论罪科刑”的依据，也并不等于人民法院的司法活动都不能适用宪法(参见费善诚：《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年第3期)。亦正如周伟教授所言：“最高人民法院在该司法解释中，并没有提出人民法院在其他审判中不得直接援引宪法规定作为适用法律的依据，只是强调在刑事审判中不得援引宪法之规定”(参见周伟：《宪法在审判实践中的适用问题研究》，载《内蒙古社会科学》2000年第4期)。

⑦ 但是，按照当时最高法院法官的理解，2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》包含“引用规范性法律文件的范围限于法律、法规等范围，不包括宪法在内”之义。参见吴兆祥：《<关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定>的理解与适用》，载《人民司法·应用》2009年第23期。

⑧ “适用法律”与“应用法律”，这两个词在我国是通用的。例如，我国《人民法院组织法》使用的是“应用法律”一词，其第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”

⑨ 值得注意的是，最高人民法院已经改变过去那种适用法律而不引用的做法，明确强调法院适用法律应当引用。1997年6月23日，最高人民法院发布的法发[1997]15号《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。”“援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。”2000年3月8日最高人民法院公布的法释〔2000〕8号《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。”“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”后来，最高人民法院的态度又有所变化。2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第四条规定。” 第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。” 第5条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。” 第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”也就是说，现在最高法院的要求是规章以下(包括规章)的规范性文件不能作为裁判依据而引用，但可以作为裁判说理依据而引用。