以落实“一号检察建议”为契机努力预防和减少性侵害未成年人违法犯罪

余川

摘 要：本文以朱某某猥亵儿童案为例，分析了当前性侵未成年人案件办理中存在的客观证据少、弱化传来证据的证明力、证据规则缺乏少年司法视角、取证程序、场所、方式方法不符合未成年人的身心特点等实践困境，结合宁夏检察机关在落实“一号检察建议”中的具体做法，提出了落实“一号检察建议”应当坚持源头预防和从严打击相结合，以学校完善管理制度和司法机关着力解决性侵未成年人案件办理中存在的突出问题两个层面来落实建议。

关键词：一号检察建议 宁夏检察机关 性侵未成年人

（一）基本案情

2016年9月24日、26日，朱某某先后两次在银川市兴庆区口腔牙科诊所内，利用给被害人王某某（7岁半）治疗牙病之机，将王某某带至诊所二楼拍片室内，用手摸王某某阴部，对其进行猥亵。

（二）指控与证明犯罪

兴庆区人民检察院、银川市人民检察院认为：被害人母亲赵某某于2016年10月3日带被害人王某某看牙，因孩子害怕不愿意去看牙，经父母追问，孩子将两次看牙时被朱某猥亵的事情告诉父母。王某某的父母很气愤，佯装到诊所继续给孩子看牙，与朱某某发生争吵后报警。本案的发案过程自然。被害人父母一方与朱某某之前素不相识，没有矛盾和利益冲突，排除诬告陷害的可能性。被害人王某某能够准确描述该案发地点位置并在其后指认了该位置就是朱某某的作案地点，其对被猥亵的关键事实陈述清楚，所做陈述符合被害人实际年龄对行为的认知判断程度。被害人父母王某与赵某某的证言来源于被害人王某某的转述，但在时间、地点、次数等基本事实的陈述上一致，与被害人王某某的陈述能相互印证。公安机关从王某、赵某某手机提取的视听资料显示，2016年10月3日案发后，朱某某一直主动与被害人父母寻求和解、私了，而被害人父母坚持报警。被告人朱某某辩解自己没有猥亵被害人王某某，被告人朱某某无法向公安机关提供被害人王某某的牙片，并称牙片平时是宋某某（诊所护士）拍摄的多，后又称自己拍摄的多，宋某某拍摄的少，常规应当拍两次牙片。证人宋某某证实平时自己负责拍摄牙片，证人宋某某和孙某某证实被害人的病情只拍一次牙片就够了。被告人朱某某辩解和证人宋某某和孙某某证言多处矛盾，反映朱某某的辩解是不真实的。以上证据能够证实被告人朱某某對被害人王某某实施了猥亵行为。

兴庆区人民法院和银川市中级人民法院一审、二审判决认为：本案直接证据只有被害人王某某的陈述这一孤证。证人王某、赵某某系被害人王某某的父母，该二人不是本案的目击证人，其证言来源于被害人的口述，且二人在对被告人朱某某如何猥亵的具体行为方式上陈述不一致。银川市妇幼保健院疾病诊断证明书及病历、证人宋某某、孙某某的证言、视听资料、书证等证据，均不能证实本案的犯罪事实。本案缺乏能够锁定被告人朱某某犯罪的客观证据，认定被告人朱某某构成犯罪的证据达不到确实充分的证明标准，均判决被告人朱某某无罪。

（三）法律适用疑难点

1.客观证据少，言词证据“一对一”

本案中，客观证据仅有疾病诊断证明及病历，而这一证据并不能直接证明朱某某实施了犯罪行为。客观证据少已经成为办理性侵未成年人犯罪的最突出问题，主要原因是：一是未成年被害人由于年幼、心智不成熟或因害怕、受到威胁、利诱等因素往往没有及时将被侵害的事告知其监护人，导致未能及时报案，错过了侦查取证的最佳时机，犯罪现场被破坏，最能反映性侵的痕迹、分泌物等相关物证多数已经灭失，由于时间间隔，专业检查和鉴定已无法得出最真实的结论。如果案发时取证不到位，后期补证非常困难，甚至证据灭失无法补充收集，导致可供证明案件事实的客观证据较少。二是性侵未成年人案件作案地点通常比较隐蔽，除了犯罪嫌疑人供述、被害人陈述之外，通常缺乏目击证人等直接言词证据，在犯罪嫌疑人不认罪的情况下，往往形成犯罪嫌疑人供述、辩解与未成年被害人陈述“一对一”的证据情形。在缺乏客观证据的情况下，仅凭“一对一”的言词证据很难认定案件事实。犯罪嫌疑人为了逃避法律追究，经常出现不认罪或者先供后翻的情况，有的案件还会出现证人翻证、被害人陈述反复等情形，更加大了指控犯罪的难度。

2.口供中心主义突出，弱化传来证据的证明力

本案中，法院认为，证人王某、赵某某系被害人王某某的父母，该二人不是本案的目击证人，其证言来源于被害人的口述，系传来证据，不足以印证被害人陈述。而检察院认为，传来证据也是证据，只要能和被害人陈述等其他证据相互印证，应当予以采信。造成这种分歧的主要原因是：一是有些司法人员受口供中心主义和犯罪嫌疑人供述是证据之王思维的影响较深，将口供作为认定犯罪嫌疑人有罪与否的最重要依据，当出现犯罪嫌疑人供述与未成年被害人陈述“一对一”的情形时，在缺少客观证据的情况下，即使有传来证据，法院一般作出有利于被告人的裁判。二是未成年被害人会将受侵害的事实第一时间告知父母、同学或关系要好的朋友，由于这些证言系传来证据，在证据采信时，有些司法人员认为这些证人证言均来源于未成年被害人陈述，在被告人拒不认罪的情况下一般不予采信，这样的证据采信标准往往弱化了传来证据的证明力。

3.证据规则过于严苛，证明标准缺乏少年司法视角

目前的刑事诉讼证据规则是以成年人的犯罪证据标准建立起来的，不符合少年司法的规律和特点，也是导致朱某某猥亵儿童案认识分歧的原因。一是有些司法人员受传统成年人案件证据规则和证明标准的影响，在办理性侵未成年人案件中，也沿用性侵成年人案件的证据规则和证据标准，以同样的标准作为批准逮捕、提起公诉、定罪量刑的衡量标准，这对具有客观证据少、直接言词证据少，被告人和未成年被害人的言词证据“一对一”特点的性侵未成年人案件而言，证据规则和证明标准显得过于严苛。在这样的证据规则和证据标准下，部分性侵未成年人案件被检察机关以事实不清，证据不足作出不批捕、不起诉，部分案件检察机关起诉到法院也会被以轻刑降格处理或者被判处无罪。二是司法人员往往具备“报应刑”视角，而缺乏少年司法的视角，没有树立“儿童利益最大化”的理念，在证据标准的把握上，一味机械地适用成年人性侵案件的证明标准来办理性侵未成年人案件，导致性侵未成年人案件在司法实践中定罪量刑都有较多障碍。

4.取证程序、场所、方式方法不符合未成年人的身心特点

目前，我国少年司法的专业化不强，也是性侵未成年人案件认定难的原因之一。我国绝大多数公安机关没有设立专门的少年警务机构和少年警察，此类案件的侦查一般都由普通警察完成，由于他们缺乏相应的儿童心理学等相关专业知识，也因不专门办理性侵未成年人案件而缺乏经验，他们在对未成年人进行询问时的程序、使用的语言、询问技巧等一般不符合儿童的身心特点。同时，公安机关也未建立符合未成年人身心特点的专门办案场所，将未成年人置于一个与成年人相同的办案场所中，使未成年人产生巨大的心理压力，致使其不能正确表达其当时所受侵害的情形。公安机关在未成年人特殊理念、办案程序、特殊制度、调查取证等方面都与当前未成年人司法的整体形势不相适应。如果公检法机关都有专门的机构、专门的人员来办理性侵未成年人案件，取证程序、场所、方式方法适应少年司法的要求，如朱某某猥亵儿童案等众多性侵未成年人案件的取证就会更加完整、规范。

5.未成年人[1]作证能力认定标准不统一，认定难度大

在朱某某猥亵王某某一案中，法院认为王某某年幼（7岁半），其陈述的可信度要有充足的其他证据相互印证。该案反映出有些司法人员在办理性侵未成年人案件中，对未成年被害人、证人的作证能力和言词证据以苛刻的成年人的标准来审查，导致未成年人的作证能力受到质疑，言词证据的真实性、客观性也受到质疑，得不到司法机关的采信。更有甚者，把被害人陈述和证人证言划为同一证据种类，以审查判断未成年人作证能力和作证资格的标准来审查判断未成年被害人的陈述，认为未成年被害人因年幼、身心发育不成熟所作陈述不可信，通常对此类证据不予采信，导致定罪量刑的证据出现欠缺，不能认定犯罪事实而放纵犯罪。

（一）“一号检察建议”落实情况及特色做法

1.检察机关的落实情况

一是宁夏三级检察机关全部落实“一号检察建议”抄送等要求。宁夏三级检察院检察长、分管副检察长认真落实主体责任，均亲自向党委、政府领导抄送“一号检察建议”，既阐明了高检院“一号检察建议”产生的背景、意义和要求，教育部落实“一号检察建议”的具体做法，又提出了具体的工作意见建议。截至2019年4月中旬，宁夏检察机关共向政府主管领导及教育主管部门抄送高检院和自治区检察院“一号检察建议书”62件次，领导批示10件次;与教育部门召开联席会议、座谈会20次，针对加强校园安全建设和预防教职员工性侵害未成年学生、留守儿童、学校周边安全、校内管理等问题制发检察建议31份，已回复采纳15份。2018年12月18日，自治区检察院时侠联检察长亲自向宁夏自治区政府王和山副主席当面汇报有关情况，抄送了高检院“一号检察建议”，呈送了结合宁夏未成年人司法工作实际作出的自治区检察院“一号检察建议”和《关于宁夏检察机关2016年以来未成年人司法保护工作情况的报告》，王和山副主席就落实“一号检察建议”作出重要批示。

二是撰写专题分析报告。宁夏三级检察机关认真分析梳理了2015年至2018年办理的性侵害未成年人案件的特点、原因，共撰写专题报告15份，为各級党委、政府提供决策依据。

三是建立落实“一号检察建议”长效工作机制。自治区检察院印发了《关于认真做好高检院和自治区院“一号检察建议”监督落实工作的通知》，要求各级检察机关把监督落实“一号检察建议”作为当前和未来几年的一项重点工作持续抓实抓好，各级检察院党组要专题研究部署“一号检察建议”监督落实工作，制定具体举措，明确工作期限和责任部门、责任人，确保高检院“一号检察建议”传达到各级教育部门、学校、幼儿园，并采取有效措施，推动“一号检察建议”深度落实。西夏区、金凤区、兴庆区等院与教育部门签订了《落实“一号检察建议”实施方案》;盐池县院与心理咨询协会签订长期服务协议，为校园性侵受害未成年人提供心理疏导和治疗;吴忠市院与教育局在校园醒目位置设立举报箱;银川市院组织24所学校2007名教职工对“一号检察建议”知晓度开展问卷调查，结果显示：知道“一号检察建议”的占95.1%，了解具体内容的占73.7%。

四是将落实“一号检察建议”与“法治进校园”、领导干部兼任法治副校长活动结合起来。首先，将落实“一号检察建议”与“法治进校园”活动结合起来，注重预防在校学生和幼儿园儿童遭受性侵害。吴忠市、西夏区、红寺堡区等19个检察院邀请当地妇联、团委、妇女儿童基金会等单位先后深入辖区大中专学校、幼儿园开展“齐心协力、共筑防线、预防性侵”等专题讲座132场。沙坡头区、金凤区检察院组建了员额检察官“法治宣传团队”，发放宣传册4.5万余册，发放“校园及周边欺凌霸凌学生”调查问卷4万余份。盐池县、灵武市检察院还专门编写并向学生发放《你的纯真需要守护》等预防性侵害宣传手册。其次，在全区检察机关受聘担任各中小学校、幼儿园的“法治副校长”245余名领导干部和检察官中，共有90余名“法治副校长”在深入了解掌握学校预防性侵害、预防校园暴力等校园安全工作情况的同时，把“一号检察建议”监督落实工作融入其中，开展了师生家长的法治宣传教育工作。

五是通过查访暗访、联合督导检查等方式监督“一号检察建议”落实到位。宁夏检察机关联合教育部门深入42所中小学、幼儿园开展督查暗访工作，对农村、城乡结合部、曾经发生过性侵案件的中小学校、幼儿园进行重点监督检查，向学校了解落实“一号检察建议”相关情况，对学校安全管理相关制度、招录工作人员的审核把关、法治教育情况、寝室、教室、保安室等重点区域的监控盲区等问题进行实地查看，督促学校、幼儿园对关键岗位、关键环节存在的监管漏洞及时整改到位。截止4月中旬，全区共联合开展专项检查65次，银川市检察院对辖区基层检察院落实“一号检察建议”工作开展了督导，永宁县检察院开展了代号为“清风行动”的专项检查，金凤区、西夏区、贺兰县等检察院深入学校进行安全管理检查。

2.教育部门的落实情况

一是宁夏三级教育部门、学校完成传达、部署。自治区教育厅党组书记、厅长李秋玲同志高度重视“一号检察建议”的落实，自治区教育厅先后召开“全区学校安全工作会议”“全区教育工作会议”“全区学校安全及卫生工作紧急会议”，传达了高检院“一号检察建议”，对检察建议中提到的问题和建议进行重点安排。各级教育部门和学校自上而下组织，传达学习和动员部署，对照检察建议书逐项查摆问题，逐项制定措施。截至4月中旬，全区三级教育部门共召开专题教育工作会议12次。

二是加强性侵学生风险防控，及时消除各类隐患。宁夏各地区学校加强学校人防物防技防建设，严格落实学生特别是女生宿舍封闭管理制度和登记、请假制度，加强重点时段和关键隐患部位的巡查防范，对校园隐秘、敏感区域实施逐点巡查，寄宿制学校加强夜间巡查，及时发现问题并进行处置。吴忠市检察院与教育局充分利用学校安全教育平台、开学典礼、国旗下讲话、班会等形式上好安全教育课，在校园醒目位置安装举报箱和宣传栏，鼓励学生对影响校园安全稳定的线索进行举报，通过QQ群、微信、校园网积极为广大师生和家长提供校园安全咨询服务。截止4月中旬，宁夏检察机关共督促各级学校、幼儿园统一制定25项管理制度、12个应急预案、29個岗位安全职责，建立日巡查、周自查、月集中检查机制，排查整治各类安全隐患344项。

三是强化师德师风建设。宁夏三级教育部门严格执行教师职业行为十项准则，完善教师准入制度，加强对中小学、幼儿园教师招录任职、师德师风考察，有违法犯罪记录的列入从业禁止黑名单，在教师聘用聘任合同中明确安全责任，严把教师入口关，确保新入职教师知准则、守底线。完善教师管理制度，制定《教师职业行为负面清单》和《教师违反职业道德行为处理办法》，加强对教师行为的排查管控。加强师德师风考核评价，在年度考核、职称评聘、评先评优、表彰奖励等工作中，实行师德师风一票否决，对于发生性侵害、性骚扰、虐待、猥亵、打骂体罚学生的教职工，坚决依法依规严肃查处，对涉嫌违法犯罪的坚决移送司法机关依法处理。

四是提高师生法治安全意识。宁夏各级学校将法治宣传教育纳入学校教育教学总体计划，在寒假前和春季开学后，在全区中小学、幼儿园集中开展“防外来侵害、防性侵、防欺凌、预防沉迷网络”等内容的安全教育，利用宁夏学校安全教育平台和宣传栏、黑板报、电子屏、校园广播等载体，向学生普及宣传有关预防性侵害知识。利通区检察院根据辖区学校留守儿童主要集中在城乡结合部和农村学校的实际情况，协调教育部门对在校的留守儿童进行登记和调查，建立留守儿童的档案盒联系卡，学校指导班主任负责建档及管理工作，并根据学生情况变动情况，及时补充或变更联系卡相关内容。

（二）完善制度建议

1.建议完善性侵未成年人案件办理机制

一是完善性侵害未成年人案件侦查、起诉、审判全程专业化办理机制。推动公安机关成立专门的少年警务机构或专设少年警察，并将性侵未成年人案件同步纳入公安机关未成年人案件办案组的办理范围。推动法院综合审判庭专门成立办理性侵害未成年人案件的办案组或成立少年法庭，将性侵害未成年人案件纳入受案范围。二是建立检察机关对性侵未成年人案件提前介入机制。对发生的性侵未成年人，尤其是性侵在校学生、幼儿的案件，检察机关全部要提前介入，引导侦查取证。三是积极推行“一站式”询问机制。检察机关和公安机关应当积极推进“一站式”特殊取证场所的建设，模拟家居环境，营造安全亲切的谈话氛围，设置询问室及监控室，配备隐蔽的全程同步录音录像设备。在询问时，尽可能配备心理疏导员全程掌控未成年被害人心理状况，适时给予疏导帮助[2]。四是设立心理学专家参与性侵未成年人办案机制。在第一次对未成年被害人询问时，首先应邀请心理学专家到场，对未成年被害人进行心理测评和心理疏导，确保未成年被害人在心情平静稳定的情况下进行陈述，通过这样的程序以证实被害人陈述的真实性、客观性，提高此类证据的证明力、可信度和采信比例。对犯罪嫌疑人拒不认罪的案件亦由心理学专家对其进行心理测评，必要时由侦查机关对其使用测谎仪进行测谎。通过心理测评和测谎，以证实其辩解是否真实。

2.建议完善性侵未成年人案件证据体系

一是应当加强间接证据的运用，扩大间接证据的收集范围，通过收集案发现场相关信息、双方交往情况、证据的来源、双方品格调查等间接证据来判断作案动机、作案的可能性、行为的性质、供述的真实性等。二是应当加强传来证据的运用。未成年被害人在案发后向父母或朋友倾诉的事实，这些第一时间感知犯罪事实发生的证人所作证言，虽系传来证据，但能印证案件事实，应加强对这些传来证据的运用。三是加强同步录音录像的规范制作和运用。公安机关在每一次讯（询）问时都应对被讯（询）问人进行全程同步录音录像，并将同步录音录像作为指控犯罪的重要证据在法庭上予以出示，司法机关应将此证据作为定罪量刑的重要证据予以运用。四是将品格证据纳入证据体系，作为是否涉罪的考量。对于涉嫌性侵未成年人犯罪的未成年嫌疑人和被害人应当进行人格甄别和心理评估，并将评估的结论运用于办案的各个环节。对未成年嫌疑人的品格调查结果，如果显示其曾经有过性侵害他人的情况，则其在实施同类犯罪的可能性较大。对未成年被害人的品格调查结果，如果显示其平时表现良好，无不良嗜好，则其陈述的事实可信度较高，反之亦然。这对于司法人员在办理性侵未成年人案件时加强内心确信具有重要影响。五是强化“经验规则”[3]的运用。司法人员在办理性侵未成年人案件中，应当善于和敢于运用“经验规则”，强化内心确信，在直接证据无法收集的情况下，通过积极运用日常生活经验对案件情况进行评判，通过案发现场相关信息、双方交往情况、传来证据、双方品格调查等证据来判断作案动机、作案的可能性、行为的性质、供述的真实性等。

3.建议建立未成年人作证能力审查评估机制

一是严格区分未成年人证人证言和未成年被害人陈述的区别。证人是以其看到的、听到的情况来证明案件事实，被害人是以其亲身经历的情况来证明案件事实，可见被害人具有案件的亲历性。在性侵未成年人案件中，证人证言可以通过证据的客观性、关联性、真实性审查决定是否予以采信，而被害人陈述的是其受侵害的情况，除有其他证据证实被害人做虚假陈述等情形外，对未成年被害人陈述应当予以采信，不应以未成年被害人年幼或智力低下等原因而对其陈述不予采信，尤其是幼女做出的被性侵害的陈述。二是可以借鉴国外关于未成年人作证能力的相关规定，通过立法、司法解释、规范性文件的方式，建立我国的未成年人作证能力审查机制，对未成年人作证能力的审查评估程序予以明确规定，在这个程序中可以明确规定以下几方面的内容：启动未成年人作证能力审查程序的主体范围、受理程序、审查程序、参加人员、审查方式与手段、审查时间和期限等。

注释：

[1]此处的未成年人，既包括未成年证人，也包括未成年被害人。

[2] 《性侵害未成年人犯罪从严惩治、被害人保护……来看各路大咖观点》，上海未检微信公众号2018年6月24日。

[3] 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第105条规定，实际上明确了在刑事诉讼证明标准上可以适用“经验规则”。