美国外资审查制度改革对中国企业赴美投资的影响与对策

冀承

摘 要：美国为增加对华经济博弈和谈判的筹码，加速推动外资审查制度的改革，出台《外国投资风险评估现代化法》以强化外资监管。本文以美国外资审查制度设计为切入点，分析外资审查制度改革对中国企业赴美投资产生的负面影响，研究发现2017年以来中国企业赴美投资规模显著下滑和投资交易频频受阻。基于此，中国政府和企业需要积极应对不利影响，应全面了解美国外资审查新制度、加快推动中美双边投资协议的谈判并提前评估赴美投资的法律和监管风险。

关键词：外资审查制度;《外国投资风险评估现代化法》;中国企业;赴美投资

在中美经贸关系面临嬗变，中美经贸摩擦正在进入常态化、长期化和复杂化之际，双边摩擦已从贸易领域扩大到投资、技术等众多领域。2018年美国政府加速推动外资审查制度的改革，《外国投资风险评估现代化法》（FIRRMA）于同年8月实施生效。这意味着美国全面加强外资审查，进一步防范外国投资给国家安全带来的不利影响，而且对来自中国的投资将会重点关注并区别对待，这对本就面临着美国长久以来巨大国家安全审查障碍的中国企业形成了更为严峻的挑战。面对当前美国外资审查的新制度，中国赴美投资企业应如何应对？本文首先描述了美国外资审查的制度设计，然后利用相关数据和案例分析了外资审查制度改革对中国企业赴美投资造成的负面影响，最后从政府和企业两个层面提出有效应对外资审查制度改革的对策与建议。

一、制度设计

美国是世界上吸引外国投资最多的国家，其严密的外资审查、监管和控制体系，使得外国投资不仅能够为美国的经济利益服务，而且不会威胁到国家安全。2018年新出台的FIRRMA集中反映了美国的外资审查制度在近年来实践过程中形成的与时俱进的制度設计与最新发展动态，目前美国外资安全审查制度主要由负责审查外资的执行机构、审查外资的严格程序和一系列监管外资的法律法规所构成。

（一）审查外资的执行机构

美国外国投资委员会（CFIUS）是美国对外资开展国家安全审查的跨部门委员会，设立在美国财政部，由16个行政部门和白宫机构的代表组成，其法定主席是财政部长。历经数次立法改革，CFIUS已经从原来只负责收集分析外国在美投资信息的研究机构升格成为了掌握着外资安全审查重要权力的决策辅助机构。CFIUS负责对可能威胁国家安全的外国并购或接管从事州际贸易的美国企业的行为进行监控、审查和调查，然后将调查结果上报总统，最终由总统裁定是否中止或禁止该外资交易项目。同时CFIUS每年还要定期向美国国会汇报审查情况，构成了总统、国会和CFIUS三方共同审查监管外资的行政体系。这个审查外资安全的行政体系权力级别远高于其他国家同类型的审查体系，体现出美国对外资影响国家安全的高度重视，而总统、国会和CFIUS三方的权力制衡，则降低了个别机构过度揽权所造成的潜在安全风险。2018年出台的FIRRMA进一步扩大了CFIUS的审查范围和审查权限，增加危害国家安全的考虑因素，明确将接近军事设施备的特定不动产交易列入受管辖交易的对象，增强重启审查权和新增中止交易权，并扩充了CFIUS审查交易的人员编制，使得审查外资执行机构CFIUS的监管权得到迅速扩大。

（二）审查外资的严格程序

近年来美国经济平稳增长，逐渐走出金融危机的影响，外国投资大量涌入，使得在实践过程中判断外资交易项目是否影响国家安全时变得更为复杂。2018年通过的FIRRMA在审查程序和审查期限上对美国外资审查制度进行了部分修改，新增强制申报制度和延长15天的审查时限。在具体的外资审查程序中，CFIUS采用逐案审查的方式，包括交易当事人主动自愿申报和CFIUS单方发起审查程序。新增的强制申报是在自愿申报的基础上，要求外国投资者在收购时如果涉及到美国企业的重大利益并且外国政府在此交易中拥有重大利益，交易当事方必须进行强制申报。如果涉及到可能会危害国家安全的外资交易，CFIUS的组成机构就可以单方发起审查程序，其进行外资审查的整个流程可分为三个阶段：审查、调查和总统裁决，从CFIUS收到材料到总统做出决定，全部周期不超过120天。首先，CFIUS常务主席确认交易方提交的申报材料完整有效后，会立即发给委员会的所有成员，审查期自下一个工作日起为期45天，审核期内各成员分别对交易材料进行评估和审核，如果CFIUS在审查期内或审查期结束后确定该交易不涉及美国国家安全，常务主席就会通知相关交易方不予调查，同样如果审查后决定需要进行调查，常务主席会立即书面通知开展调查工作。其次，调查期的45天内CFIUS在必要时可以强制交易各方提供所需要的材料，也可以召集全体成员进行讨论，并决定是否通过与交易当事方或相关第三方进行协商达成缓解协议以便更好的解决潜在风险。同时如果牵头机构负责人认为交易案件非常复杂，可以将调查期延长15天。最后，调查程序结束时，CFIUS必须给总统提交调查报告，并可以向其提出处理的相关建议，总统需要在15天的决策期内做出裁决是否对该交易进行否决。

（三）审查监管外资的法律体系

美国外国投资国家安全审查制度在第一次世界大战至今的一百余年的时间内，随着外国投资引发的国家安全风险日益复杂化和多样化，如表1所示，从1917年通过的《与敌贸易法》到1988年《埃克森—弗洛里奥修正案》再到2018年最新出台的《外国投资风险评估现代化法》，美国国会在不断完善外资审查监管的相关法律法规，形成了由法律、修正案、实施细则和行政命令构成的细致完整的法律体系。

二、对中国企业赴美投资的影响

（一）中国企业赴美投资规模显著下滑

2017年之前，中美经贸关系发展势头强劲，贸易投资往来频繁，中国企业赴美投资前景良好。美国经济分析局的统计数据显示，2010年—2016年中国对美直接投资规模、收益以及回报率均呈迅速上升趋势，2016年投资规模创造历史新高，占外国对美投资的比重首次超过2%（见表2）。依据荣鼎咨询最新公布的数据，选取中国对美部分行业直接投资的情况，整理得出表3，可看出中国企业对美投资领域和行业日渐多元化，涵盖了美国汽车制造业、服务业、金融业、信息技术、房地产业等多个领域，其中房地产和酒店业是投资规模最大的行业，而且2010年至2016年各行业的投资都稳中有升，增长幅度较大。

然而，自2017年美国特朗普总统上任以来，对外实行保护主义，收紧外资管制，限制外国企业对关键敏感行业的大规模投资并购，开始对外资审查制度进行全面的立法改革。同时，中美关系出现重要拐点，美国官方对华战略定位发生重大变化，直接影响美国政府对中国企业赴美投资的政策和态度。在新出台的FIRRMA中要求美国商务部长向国会和CFIUS在2026年前，每2年提交一份关于中国企业赴美投资交易情况的报告，特别规定对来自中国的投资将会重点关注并区别对待。由表2和表3的数据可以发现，相比于2016年中国对美投资总规模的历史新高，2017年和2018年的中国对美投资总规模大幅度下降，年降幅超过三分之一，而且占外国对美投资的比重以及各行业的对美投资总额都显著下滑，呈现出明显的锐减趋势。

（二）中国企业赴美投资交易频频受阻

中国对美投资规模的下滑趋势与CFIUS近年来重点针对中国的投资交易进行国家安全审查密不可分，中国企业赴美投资交易频频被美国政府以国家安全为由拒绝，面临更频繁、更严格、更具针对性的审查限制，这进一步提高了赴美投资风险成本的负面预期。依据荣鼎咨询发布的数据，中国企业赴美投资交易的数量从2014年的平均每半年85起降至2018年上半年的39起，交易数量锐减54%，为近六年来的最低水平。从2009年到2018年因CFIUS审查而被撤销的部分中国企业赴美投资的统计数据来看（见表4），这十年间特别是2017年特朗普总统上任以来，CFIUS频频以威胁国家安全为由，阻止中国企业收购美国同类型企业，导致数十项中国企业赴美投资的正常交易项目因此流产，给中国企业造成巨大的投资损失，并且审查范围主要集中在半导体、金融服务、新材料、大数据等新兴的高科技领域，美国试图遏制中国高科技领域崛起的意图不言自明。

自1988年《埃克森—弗洛里奥修正案》授权美国总统有权最终决定是否阻止可能威胁到国家安全的外国投资交易行为，在长达30年的过程中，只发生过5起由总统亲自下令阻止外资交易的情况，然而美国总统滥用国家安全审查频繁阻碍中国企业正常交易，否决的这5起案件全部与中国企业相关，其中3起案件都发生在2016年到2018年之间（见表5）。

三、中国的应对策略

为了规避2018年美国通过的FIRRMA给中国投资带来的严重不利影响，并避免美国将关税壁垒与投资壁垒以及出口管制等议题相联系，中国政府和企业应共同努力，可以从以下三个方面采取有针对性的策略，以便有效应对所产生的负面影响。

（一）全面深入了解美国外资审查新制度

美国外资审查制度改革是中国企业赴美投资必须面对的客观事实，全面深入了解这一制度是中国企业“走出去”的必要功课。在美国外资审查新制度中寻找应对审查的方法能够最大限度节省应对的时间与成本以有效化解审查障碍，可以避免企业在投资活动中遭受较大的损失。

中国企业需要深入研究FIRRMA的最新规定，可以利用简易申报来降低投资风险与调整投资策略，向CFIUS积极提交自愿陈述以表达投资诚意，从而代替正式的书面申报以节省时间;同时应积极利用磋商程序在审查过程中加强与CFIUS的沟通，使得CFIUS可以全面了解投资交易的相关情况，有助于保证审查的顺利推进和提高审查效率。新出台的FIRRMA进一步强化了国会在国家安全审查中的监督权，可以利用相关利益集团进行游说以获得国会议员在投资交易案件中的支持，向议员更多的阐明中国赴美投资的目的只是为了获取更多的商业利益而非获取关键技术以威胁美国国家安全，这样可以一定程度的影響到CFIUS的审查决定。

（二）加快推动中美BIT谈判

奥巴马政府在金融危机后为鼓励中国企业扩大对美投资的规模，开始进行中美双边投资协议（BIT）的正式谈判，但几经曲折，没有在奥巴马总统任期内顺利完成全部协议的谈判。特朗普总统上任以来，中美BIT谈判停滞不前，再次被搁置。

当前中国应利用双方磋商的良好时机，向美国提出重启BIT谈判，以在FIRRMA严格进行外资审查的情况外寻求其他更具有可行性的国家安全审查救济的渠道。中国在BIT谈判中可以要求美国明确国家安全的内涵和外延，从而有效化解FIRRMA增加国家安全的考虑因素带来的显著负面影响;同时在谈判中可以要求美国进一步细化国家安全例外条款的适用范围和规则，防止美国在审查中国投资交易时任意引用国家安全例外条款，从而降低中国赴美投资的风险与不确定性。

（三）提前评估赴美投资的法律和监管风险

中国企业在应对美国日益严格的外资安全审查之际，应从投资方自身性质、投资标的性质和第三方因素等方面加以考虑，注意防范对美投资的风险红线，提前评估赴美投资的法律和监管风险。

在进入美国市场之前，中国投资企业需要依据自身企业的性质进行充分的自我评估，特别是国有企业应提前对外资审查有全面的评估准备。如果投资标的涉及到半导体、大数据、新材料等关键行业或核心资源，需要对潜在风险有充分的估量和法律监管上的尽职调查，进行安全风险的全面评估。第三方因素也有可能影响到中国企业赴美投资。由于美国对一些国家采取经济制裁，如果中国企业与这些国家开展商业往来的话，会面临相关的记录审查和合规问题，因此在这些国家从事商业交易之前，应对未来涉及到的对美投资的法律监管风险有深入的了解。