论罪刑法定原则的历史沿革

王乐乐 李 琦

罪刑法定原则，其基本含义简而言之为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

一、罪刑法定原则在我国逐步确立的过程

(一)中国古代的罪刑法定

关于罪刑法定主义在我国古代的有无，在我国理论界一直是一个有争议的问题。在笔者看来，古代无论是《唐律疏议》抑或是《宋建隆重详定刑统》，这些仅仅是规定了犯罪与刑罚之间的关系，在我国古代皇权高于一切其他权力，皇帝可以任意修改法律，其一言便可变更法律，这种社会制度缺少罪刑法定原则生存的土壤。古代的罪刑法定仅仅是穿着“罪刑法定的外衣”，其限制地方官员的权力更多是为了保护皇权以进一步加强中央集权，但罪刑法定原则其核心价值是为了限制权力，更好地保障公民的自由。我国古代与现代意义上的罪刑法定在其内在的核心价值上相距甚远。笔者认为，在我国古代，罪刑法定原则是不存在的。

(二)清朝时期罪刑法定原则首次引入

《大清新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不论何种行为，不为罪。”本条法规是罪刑法定原则在我国首次明文体现。新刑律中删除了我国引用千年的比附援引，限制了法官的权力——不能再根据自己的经验对行为援引类似的法条，同时限制了君主对定罪量刑的干预。在这次改革中，刑法对溯及力、未遂犯、从犯等也作出了一系列规定，其在刑罚体系中也起着十分重要的作用，关于具体罪名和刑罚的种类也进行了明确的归定和细化分类。但该律还是有一定的历史局限性和不足：一是其罪名的排序并不是十分合理，没有按照犯罪的危害程度排列；二是每个罪名其后对处罚的限度没有给予明确的标准，导致法官的裁量权过大。

(三)民国时期的罪刑法定

1912年的《中华民国暂行新刑律》是在《大清新刑律》基础上发展而来的，关于该原则的规定，本法与《大清新刑律》中第十条的表述基本一致，使得清末在我国确立的罪刑法定原则得到延续和发展。

1927年蒋介石集团在南京成立国民政府后，1928年刑法典中罪刑法定原则被该法继续沿用，但是在一些方面的规定还是不符合罪刑法定的要求。例如：在拘役期限方面规定严重时可加刑——至少两个月，却没有规定它的上线[1]；判决前若要把羁押日抵消为刑期，刑期一日需要两个抵押日才能抵消。所以，此后对该法进行了完善。

1935年刑法典在1928年刑法典的基础上没有作任何改动而直接沿用的法条只有45条，但该法继续保留了罪刑法定原则，表述改为“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者，为限”；在溯及力方面也继续沿用从新兼从轻的原则。但是，1935年刑法典依然存在不足之处：在法益保护方面其优先维护国家利益，当个人法益与国家法益相冲突时会舍弃个人法益，这是与人权保障原则相抵触的；同之前的几部法律一样，其赋予了法官过于宽泛的自由裁量权。

(四)中华人民共和国成立初期(1949—1979)的罪刑法定原则

在1949年，中华人民共和国成立初期，传统的法律体制和刑法理论被摈弃，转而全面学习苏联的法律思想。在同年2月，中共中央发表一篇指示，至此，国民党时期的六法全书被正式废止，其中罪刑法定原则也被一起删掉了。1951年的《中华人民共和国惩治反革命条例》第16条是这样规定的：“以反革命为目的之其他罪犯未经本条例规定者，得比照本条例类似之罪处刑。”由此可看出，在中华人民共和国成立初期，适用的是类推制度。

(五)1979年刑法典与罪刑法定原则

1949—1979年间，在长达30年间我国都没有一部刑法典，这使得我国的法制建设不仅仅是止步不前甚至出现法治的退化现象。1978年，邓小平提出要加强我国的法制建设，必须加快基本法的制定速度。在次年的7月6日，中华人民共和国成立之后颁布了第一部刑法典，但该法中没有对罪刑法定原则进行明确的规定，反而在第79条中明确规定了类推原则；还规定了范围非常宽泛的著名口袋罪，如流氓罪、投机倒把罪等。

(六)1997年刑法典——罪刑法定的重新确立

在1997年的新刑法典中，在1979年刑法中确定的类推制度被本次立法删除，在本法的第三条中明文规定了罪刑法定原则，该原则在刑法的总则和分则中也是贯彻了这一观点，如对从旧兼从轻的原则的规定，犯罪构成要件的具体化规定，删除了1979年刑法中三大口袋罪把其分为众多具体化的罪名，等等。

继《大清新刑律》后时隔97年，我国罪刑法定原则被再次确立，这次确立其先进性是我们不能忽视的，在清朝时期该原则仅仅是法条中的表述——形式意义，当时的社会性质及人民群众的思想都意味着当时没有适合该原则生存的土壤。随着社会的发展、法律思想的不断开拓具备了这个原则被实施的条件，但还是要细化刑法条文中关于刑罚限度和具体划分标准的的规定，虽然该原则再次确立有其不足，但我们决不能因此忽视其在我国刑法发展史上的重要作用。

二、关于罪刑法定原则发展历史的反思

罪刑法定原则几经删改才被最终确定下来，我们必须要深究其如此反复的原因。在笔者看来，罪刑法定原则要真正确立并贯彻实施，并不仅仅是制定出成文法律条文就能快速解决问题。这就要求社会观念和价值观的判断达到一定程度，法律并不仅仅是一种立法规定，其还承载着社会的价值观念。清末引进罪刑法定是从西方移植来的法律思想，但并没有实现该原则的现代化，反而是先进的西方法律思想与本土传统的法律文化发生冲突，该原则的核心人权保障是当时那片社会土壤所实现不了的。民国时期的北洋政府和国民党政府也在其法律中规定了该原则，但当时的社会没有实现真正的民主，该原则的核心精神得不到认同，更得不到真正的实现。在1997年刑法典中确定的该原则在一定程度上具有先进性，随着社会的发展，人们的法律意识也在逐渐提高，多方面条件的积累才使得我国的罪刑法定原则的核心精神得到进一步的体现。刑法的现代化以及中国整个法律系统的现代化是我们追求的目标，但在此过程中我们不能操之过急，那样由于观念的冲突社会现状的不适应反而会适得其反。

三、罪刑法定原则的司法贯彻

罪刑法定原则的实现在司法层面上相对于立法层面要难很多，虽然该原则在立法上已被确立多年，但在司法实践中却仍没有被贯彻实施。近代以来，法律思想的转变相对来说比较快，我国的法律又是立法指导型的，随之法律条文就会被修订。先进法律思想被社会大众所接受需要一个漫长的过程，从整个社会群体对罪刑法定的认识度来看，甚至一些领导干部对该原则的认识也是很不到位的，该原则的司法贯彻的道路还有很长一段路要走。

随着法律思想的发展，罪刑法定原则由绝对演变到相对，由完全排斥法官的自由裁量到法官在定罪量刑时可以在一定限度内行使自由裁量权。在贝卡利亚时期，贝卡利亚认为法官在适用法律时要逐字逐句，不能含有主观臆断，法官要像一个机器机械地联系案件与法律，但法律文本具有其局限性，这就需要人的能动性去调整，所以，自由裁量在司法实践中有其不可取代的价值，法官的该项权力能让法条在适用个别案例时更能实现个别正义，让法律的适用更为灵活。虽然罪刑法定原则的贯彻实施需要人为因素——自由裁量权的辅助，但任何事情都有其两面性，若要让自由裁量没有限度地、自由地发展，会导致法官的权力过大，造成权力滥用，人权会也就得不到很好的保障。所以，笔者认为，若要让该原则在司法中得到贯彻，法官的自由裁量权是必不可少的，但是，为了防止权力滥用，要对自由裁量的限度进行严格且合理的限制。这就需要在相关法律立法时，对刑罚的限度等级以及相关的量刑标准进行具体的规定，而不是泛泛而谈。

汉 云纹

四、结语

罪刑法定原则在实践中能被贯彻实施需要健全相应的法律机制以及一定的时间。在我国，该原则要贯彻实施关键是要确保法官合理适用自由裁量权。对于法官的自由裁量权，既不能完全限制，那样会使法律不能得到充分实施，丧失灵活性；又不能给予法官过大的裁量权，这样会造成权力滥用，不利于保障人权。随着法律思维不断发展，人们的人权保障意识不断增强，罪刑法定原则无论是在立法上还是在司法中，都能得到贯彻实施。