失信惩戒的类型化规制研究（上）——兼论社会信用法的规则设计

王伟

我国社会信用建设蓬勃发展，社会信用立法正在进行。在国家立法层面，社会信用法已被全国人大列为三类立法，属于立法条件还不完全具备，需要继续研究论证的立法项目。在地方立法层面，上海、湖北、河北、浙江、陕西、厦门等地已制定信用信息管理条例或综合性的社会信用立法，广东、海南、贵州、江苏等地的综合信用立法工作也在不断推进。

值得注意的是，无论是在社会信用立法文本中还是在学界的社会信用立法建议中，失信惩戒机制都是不可或缺的重要内容，也是支撑整个社会信用立法的关键。严格地讲，失信惩戒只是一个抽象的实践用语，并非严谨的法律术语。因此，必须运用法律技术对失信惩戒进行精细化的界定，在厘清其内涵和外延的基础上予以类型化分析。唯有如此，才能对失信惩戒予以类型化规制。本文分析失信惩戒机制的法理逻辑和法理基础，并结合社会信用法的制定阐述失信惩戒法律规则的设计思路。

失信惩戒类型化规制的缘由与前提

失信惩戒机制是社会信用体系的基础和重点。然而，近年来信用惩戒领域出现的过罚不相当、连带惩罚等现象，使社会公众对信用惩戒措施（尤其是行政“黑名单”措施）的滥用产生了极大的担忧，甚至引发了国际社会对中国社会信用建设之正当性的无端指责。鉴于此，尽快将失信惩戒机制纳入法治轨道，构建法治化的失信惩戒机制，是中国社会信用体系建设具有更强的正当性、合法性的重要前提。

从地方社会信用立法实践来看，一些地方立法机关试图将失信惩戒机制纳入法治轨道，在规则设计方面进行了很多有益的尝试，但由于其立法权的有限性，相关尝试更多停留在“地方试验”层面，未能形成统一的失信惩戒法制体系。构建体系化的失信惩戒机制，关键在于对失信惩戒的内涵和外延有充分的法律认知。严格地讲，失信惩戒、守信激励等概念都来源于相关信用政策并在实务操作中采用，属于相对抽象的实践用语，而非严谨的法律概念。

如果仅仅基于一个抽象的实践用语，就试图构建法治化的失信惩戒机制，并不是一种现实主义路径。在建构失信惩戒规则体系的过程中，始终应当强调运用类型化思维，进行类型化研究和法律规制。类型化思维是介于抽象概念和具体事实之间的桥梁。类型化的实质是弥合高度抽象的概念与具体琐碎的事实之间裂隙的一种思维方式。概念与类型之间的关系之所以重要，恰如考夫曼所说：“概念没有类型是空的，类型没有概念是盲目的。”因此，将失信惩戒机制类型化、具象化，是研究失信惩戒机制的一个重要法律技术。失信惩戒机制的类型化需要关注以下两个基本前提。

（1）构建失信惩戒机制，不能局限于传统的经济信用，还应立足于中国社会信用建设的现实场景。

在市场经济国家，“信用”作为一个概念有其特定语境，主要是指以经济债权债务关系为核心的信用关系（credit），而失信行为主要是指不履行约定义务的行为，失信惩戒则主要指交易对手或其他社会成员对失信人抱持不信任的态度或者拒绝与其合作。传统的失信惩戒更多是一种经济治理状态。在当今中国的信用建设中，“信用”的内涵已经远远超出了经济信用的范畴，既包含传统意义上履行合同义务的状态，还包含遵守法定义务的要求。例如：《上海市社会信用条例》第2条规定，社会信用是指具有完全民事行为能力的自然人、法人、非法人组织等主体在社会和经济活动中遵守法定义务或者履行约定义务的状态。就此而言，当前中国语境中的“社会信用”包含对法律的遵循和对合同义务的履行两层含义，同时具有经济治理和社会治理两方面内容，属于广义的诚信概念（大体可以对应于英文中的integrity，reputation，honor 等词语的含义），而不再仅指经济信用（credit）。因此，对失信惩戒机制需要分别从经济领域和社会领域进行构建。

（2）构建失信惩戒机制，需要分别从公权、私权角度将失信惩戒类型化。

失信惩戒机制既包含多元化的惩戒主体（公权力主体与私权利主体高度交融），也包含多元化的惩戒方式（禁止性、限制性、警示性的惩戒乃至一般管理活动），可以细分为道德惩戒、社会惩戒、市场惩戒、公权力机关的惩戒等类型。也有论者将失信惩戒方式概括为人身自由惩戒、财产惩戒、资格惩戒、道德惩戒。笔者认为，目前在我国，实践层面的失信惩戒可以称作广义的失信惩戒。这个层面的失信惩戒可以界定为，有权惩戒主体（国家机关、社会组织、交易对手等）通过法律惩罚、经济制裁、道德谴责等手段对失信行为人实施惩戒的过程和行为。也有论者从相对宽泛的层面，认为失信惩戒机制的作用是运用法律手段、经济手段和道德手段惩罚市场活动中的失信者，将有严重失信行为的企业和个人从主流市场排除出去。这一看法比较符合我国社会信用体系建设的实际情况。综上，必须按照失信惩戒机制的法律属性，对其进行精细化的分解。只有将信用惩戒的内涵和外延放在特定语境中讨论，才能真正将法学方法论运用于体系和规则的构建中。按照类型化的法律技术和思维方式，概念化的方法在内核确定层面占主导地位，类型化的方法在边界划定层面起主要作用，二者相辅相成，构建起一个内部有机联系的类型系统。

在本文中，失信惩戒大体分为平等民商事主体之间的信用惩戒和依靠公权力实施的信用惩戒两大类。其中，公权力机关实施的信用惩戒可能涉及减损他人权利、增加他人义务等惩戒措施，是法律规制的重点，需要纳入严格的法治轨道。平等民商事主体之间的信用惩戒，可以由民商法、社会组织法、征信法等予以调整。

失信惩戒类型化规制的法理逻辑

（一）我国失信惩戒机制体系梳理

从历史上看，信用制度的发展和完善为西方国家经济发展打下了坚实基础，而失信惩戒机制是信用制度得以有效发挥作用的基石。构建有效的失信惩戒机制也是我国信用建设和信用法治的重要内容。通过多年的社会信用建设实践，我国逐渐形成了体系化的失信惩戒机制。在党的十八届三中全会上，中央就提出“惩戒失信”的重要方针。“十三五”规划也明确提出“健全守信激励与失信惩戒机制”。党的十九大报告提出的“健全环保信用评价、信息强制性披露、严惩重罚等制度”等要求，也重在强调构建信用惩戒体系。我国还有诸多关于信用建设的政策性文件以及有关部门签署的联合惩戒备忘录，其中都细化了失信惩戒规则，这些规则在实施中也取得了较为显著的成效。近年来我国制定或修订的《反不正当竞争法》《电子商务法》等法律都对信用惩戒作了规定。目前，我国已经以中国人民银行征信系统、全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示平台等为基础，搭建了失信惩戒信息平台，为失信惩戒的实施提供了强大的技术支撑。从党和国家的信用政策以及相关实践来看，我国的失信惩戒措施大体涉及以下5个层面。

一是市场性惩戒。在市场交易中，交易对手可以对失信主体实施拒绝交易、提高交易条件等方面的惩戒。例如，商业银行对借款人、保险公司对保单持有人实施的信用惩戒。

二是行业性惩戒。行业协会、商会等社会组织可以基于行业自律规则，对其会员实施相应的信用惩戒。我国《资产评估法》第36 条规定，行业协会应建立会员信用档案，将会员遵守法律、行政法规以及评估准则的情况记录在案并向社会公开。据此，行业协会可对其会员实施信用惩戒。

三是社会性惩戒。社会组织、社会公众可以通过失信举报、媒体监督、公益诉讼等机制实现有效的社会参与和监督，对失信行为进行惩戒。我国《环境保护法》中的信息公开和公众参与制度、《民事诉讼法》中的公益诉讼制度等，都是实施社会性惩戒的重要法律根据。

四是行政性惩戒。我国已构建中央和地方之间、横向部门之间的行政性惩戒机制，在公共服务、市场监管等环节实施信用惩戒。例如：原国家工商行政管理总局、国家发展和改革委员会、最高人民法院等38 个部门签署的《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》，对失信主体在享受部分高消费服务、出任相关行业企业高级职务的资格等方面作出限制，实行联合惩戒。地方层面也在探索失信惩戒制度创新，如江苏省出台的《自然人失信惩戒办法（试行）》对失信行为及惩戒措施作了规定；南京市出台的《招标投标不良行为认定及处理办法》要求对招标投标领域的失信行为进行公示。

五是司法性惩戒。在我国失信惩戒机制中，实际上还包括来自司法机关的惩戒。司法机关应当通过开展专业的司法活动，对失信行为进行打击。有关司法性惩戒的现行法律和政策主要是：《民事诉讼法》以及中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》、最高人民法院发布的《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》。最高人民法院还通过裁判文书公开、失信被执行人信息公开等措施，构建了对失信行为的司法惩戒机制。

总体来看，我国失信惩戒机制涉及一系列制度安排，零散地分布在各类法律法规或政策性文件中，尚未形成有内在逻辑的失信惩戒体系。同时，实践中失信惩戒机制的实施过于偏重行政性惩戒、司法性惩戒等源于公权力的惩戒，市场性惩戒、行业性惩戒、社会性惩戒的作用远没有得到发挥，社会力量难以真正对失信行为进行有效的监督与惩戒。

（二）对失信惩戒分类规制的法理逻辑

失信惩戒的实施主体大体可分为公权力主体和私权利主体，这两类主体对失信行为的惩戒有不同的权力（或权利）来源。实施信用惩戒的法律根据，既可以是公法规范，也可以是私法规范，还可以是不属于国家正式立法的社会规范（行业协会的章程、自律规定等）。因此，信用惩戒的法律渊源不尽相同。正如有论者分析指出：对失信行为的惩戒措施可分为私法类措施和公法类措施，前者如产权交易双方依法自愿协商达成赔偿、补偿的协议，对违约行为适用责任自负、过失相抵、自助免责、意定免责等民事归责方法；后者是指政府干预、制裁或惩戒，如依法披露失信者的诚信记录或对失信者施以警告、罚没财产、剥夺资格、限制权利等行政处罚。下文梳理不同类型失信惩戒机制的法理逻辑。

1.基于信用惩戒权来源和本质的分析

信用主体处在特定的社会网络中，需要与公权力机关、市场主体、社会公众乃至相关行业组织进行交易或交往。对失信行为进行惩戒的重要目的，在于保障社会成员之间的信任与安全，维护社会团结，推动社会合作。有学者认为，当社会成员之间的信用承诺关系被破坏时，法律必须对这一关系予以重申，惩罚是实现这一目的的有效手段。从报应主义惩罚观来看，失信惩戒可以使失信者为其行为付出相应的代价，净化信用环境；从功利主义惩罚观来看，失信惩戒可以对失信人及其他社会成员产生一定的威慑力，以“惩”的方式实现“戒”的目的，维护社会信用。值得注意的是，信用惩戒有其局限性。信用惩戒以降低失信者的名誉度为特征，其发挥作用的前提是名誉对行为人有极大价值，但对于那些根本不在乎名誉的人或者失去名誉也不会产生实质影响的领域，信用惩戒就没有用武之地。

笔者认为，信用约束和联合惩戒机制至少有两个层面的意义。一个层面的意义是法律主导（即法律明确规定）的惩罚机制通过民事、行政、刑事制裁，实现对失信行为的惩罚。另一层面的意义是市场因素（商业声誉等）主导的惩罚机制以信用信息数据库为纽带实现市场联防，市场主体根据信用数据对失信人采取任职、融资、契约等方面的限制，以提高失信成本的方式惩戒失信行为。有论者认为，市场、社会、行业如何运用失信主体的失信记录，如何对待曾经失信的主体，应该由其自行决定。以此观之，信用惩戒的法律渊源既可以是法律规定，也可以是当事人约定，甚至可以是市场交易中的规则、商业惯例等。具体到不同类别的信用惩戒措施，作出惩罚者的权利（权力）来源可作如下分析。

第一，市场性惩戒、社会性惩戒的权源。从传统的征信法律制度来看，交易相对方可以根据信用主体的相关信用信息记录，了解信用主体的信用状况，从而采取相应的防御措施（如提高交易条件、贷款利率、保险费率等），或者拒绝与其进行交易，从而确保交易安全。这类惩戒措施是基于市场声誉机制，由平等交易主体作出的理性选择。本质上，这是一种市场自组织形式，原则上应由民商法、征信法等法律予以调整。笔者认为，对于这类惩戒措施的规制，国家的主要功能和作用是提供相应的法律及市场化、社会化的信用机制，形成社会层面的信用法律机制。实践中，如果交易一方（如金融机构等）有较为优势的市场交易地位乃至有市场支配地位，或者属于垄断性的公共事业单位，则其行为必须符合反垄断法、反不正当竞争法以及公用事业法的有关规定。这方面的现行法律规定较多。比如：我国《反垄断法》第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者通过垄断协议，实施联合抵制交易等行为；第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为。又如，《湖北省社会信用信息管理条例》第26条第2款规定，未经依法确认的公共事业及物业管理欠费信息不得作为实施联合惩戒的依据。社会性惩戒与市场性惩戒一样，都是平等主体之间实施的惩戒，因而有相同的法律基础。

第二，行业性惩戒的权源。在现代市场经济运行中，社会组织（行业协会、商会等）对其会员有相应的行业自律和监督管理责任，依据是会员之间签订的自律规章。关于行业协会惩戒权的性质，有学者主张是一种社会权利，即一定的社会主体凭借对所拥有社会资源的控制，使其他社会主体服从其意志的支配力。这种惩戒权明显不同于国家权力。行业组织对其违法失信的会员采取公布失信信息、公开谴责、处以违约金等措施，在性质上是基于自治规章的惩戒。例如：根据中国电力企业联合会发布的《信用电力自律公约（试行）》第6条及其他相关制度，公约成员单位违反诚信责任等自律条款的，其名单要向全体成员单位公布，并在信用评价中予以体现，必要时向社会公布；对列入“黑名单”的企业，还可以采取取消行业性评比评优资格等措施。

第三，行政性惩戒、司法性惩戒的权源。行政性惩戒是行政机关基于行政管理关系而实施的信用惩戒。公权力机关基于公权力，可以查询或者公开信用主体的相关信息，了解信用主体当前或过往的守法、履约情况，进而采取相应的信用惩戒措施。与平等主体之间的惩戒不同，行政性惩戒是借助于公权力实施的行政管理、行政处罚、行政强制等行为。司法性惩戒的权源是司法权力。由于司法权的行使有较高位阶的《民事诉讼法》作为法律根据，所以目前对这类惩戒措施的社会质疑较少。

2.基于信用惩戒方式及法律后果的分析

市场性惩戒、行业性惩戒、社会性惩戒，这三类惩戒方式作为平等主体之间的信用惩戒，其法律根据主要是当事人之间的合同、会员之间签署的自治规章、征信法等，相应的法律后果是拒绝缔结合同、提高交易条件、减损失信人作为会员的权利或使其承担相应的损失等。这类信用惩戒的结果，更多的是民事上的不经济、不利益。

公权力主体实施的信用惩戒主要针对不遵循法定义务的失信行为，产生公法上的不利后果。张维迎教授认为，私人之间实施信用惩罚的力度是远远不够的，特别是对于具有霸权特征的人和企业而言，国家应当加入进来，帮助建立私人之间惩处不讲信用行为的制度，以达到整个社会的和谐。行政机关对失信行为的惩戒涉及面较广，对失信行为人的约束面更加广泛，如禁止或限制市场准入、加强管理、直接减损权利或增加义务、列入“黑名单”等。这些信用惩戒措施中，有的并不会对信用主体的活动产生直接限制，有的则会产生类似于行政处罚、行政强制的法律后果。对于后者，实施信用惩戒的机关或组织可能会承担相应的行政法律责任。因此，对这类惩戒措施进行法治化的要求更高，需要在公法范围内予以规制。

值得注意的是，从现代国家运行特征来看，政府不仅可以采取纵向的命令和管理的方式履行公共职责、提供公共服务，还可以采取平等的横向协商手段承担公共责任。这类协商的本质是政府在经济活动或经济管理中将其意志直接体现在原本属于私人自治的契约关系中，由此形成的合同关系可以适用合同法或者专门的政府合同法进行调整。例如：在信用承诺制度中，如果公权力主体与信用主体约定了失信惩戒措施，信用主体违反其承诺的行为就成为被施以信用惩戒的根据。