农村集体资产量化折股法律机制研究※

董小红 刘浩田

（华中师范大学，湖北 武汉 430079）

一、问题的提出

近年来，国家在29个省（区、市）的29个县（市、区）开展农村集体资产股份权能改革试点。本次改革的“牛鼻子”，在于将农村数百万亿的集体资产“量化到人、确权到户”，组建具有现代企业性质的农村集体资产股份合作组织。根据2016年《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》（以下简称《集体产权改革意见》）和《乡村振兴战略规划（2018-2022年）》等战略部署，深入推进农村集体产权制度改革，可以归结为“三变”、“六权”：推动资源变资产、资金变股金、农民变股东；完善农民对集体资产股份的占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承等权能和管理办法。

一般而言，农村集体资产股份权能改革，需要经过清产核资、确认集体成员资格、股权设置与量化、静态管理等四步，分别起到摸清家底、厘定资格、量化配股、流转交易（保值增值）的功用。其中，量化折股有利于村民明晰自有产权与利益份额。在利益分红和永久预期之下，“从利益对应迈向了利益控制、利益分配，再到利益永享”[1]的利益链条激发村民参与乡村自治、自觉脱贫致富的动力。

只是，从目前试验区的改革进程及客观效果考察，农村集体资产股份权能的流变瑜不掩瑕，既有重大实践成就与经验，也不乏制度风险与治理困境。一方面，东西部经济差异导致量化折股的物质基础参差不齐，在资产基底薄弱、自然环境退行的中西部地区，股权权能残缺、股东零散松弛、资产呆滞僵化，依旧是难以在短期内破解的冰点。另一方面，农村集体资产量化折股，必须以农村集体资产产权明晰、成员的股东地位稳固为基础。但是，集体资产原属公有财产，如何理解特别法人的法人财产独立，与“农村集体经济组织代表农民集体行使所有权”[2]的矛盾？如何确认集体成员资格，才能调和一个村民戴两顶帽子（股东与自治组织的村民）的龃龉？如果在法律机制中无法合理解释和回应上述纠葛，恐怕在集体资产股份权能改革进入纵深时，会出现社会冲突与规范失灵，使改革的基本路标徘徊不定。因此，我们须面对该改革的量化折股困境，规避制度风险带来的改革损害和权利残缺。

二、我国农村集体资产量化折股的法律困境

（一）确权难：量化与配置的矛盾

在农村集体经济组织地位与成员身份确认后，难点在于如何对农村集体资产进行量化折股和确权到户。据国家部署，农村集体资产分为资源性资产、经营性资产与非经营性资产。从分类管理、注重个性的角度出发，法律有必要因应三类资产设计不同制度，并对其量化方法和管理体制进行专门规制。

1.资源性资产

资源性资产，通常指农民集体所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，尤以土地为重。当前，我国正在推行土地承包经营权“三权分置”改革，即农村土地集体所有权、土地承包权、土地经营权分置，盘活农地资源的经济效益。但是，导源于集体资产的成员股权，与土地承包经营权的权利属性存在冲突。

一方面，土地承包经营权与土地承包权关系不清。不仅相关立法对二者表述混用，如《农村土地承包法》第5条与第6条，分别保护“土地承包权”与“土地承包经营权”，学者们对此也莫衷一是。包含论者如全国人大农业与农村委员会认为：“土地承包经营权与土地承包权的区别是：前者是既承包又经营……后者是只承包不经营，经营权流转给了第三方。”[3]也有不少学者即分离论者认为，农村土地承包经营权不包括农村土地承包权，因为土地承包经营权“是在农村土地之上设立的以从事农业生产为目的的权利”[4]，“是单一的独立的用益物权形态，不是承包权和经营权两者相加”[5]。但是，土地承包经营权、土地承包权之间的关系，势必影响到集体资产量化折股。如果认为土地承包经营权包含土地承包权，则在承包经营权折股时，会将承包权、经营权两种功能不一的权利同时核资，乃至将承包权折合的股份一同用于承担法人责任。这与承包权的权利定位，即“身披私法外衣的社会保障之替代品”[6]南辕北辙。如果认为土地承包经营权不包含土地承包权，则土地承包权本身之性质又备受争议。[7]但在理论争辩之外，实践中广东南海等地已经在农村集体资产折股过程中吸纳土地承包权。如果不能及时厘清土地承包经营权与土地承包权之间的关系，特别是探明土地承包权能否折股、如何折股、以土地承包权出资的股权内涵，则理论与实践就会逐渐脱节，滞于书斋。

另一方面，在“四荒”地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）承包经营制度上，新《农村土地承包法》第50条规定颇值商榷。该条在保留原有的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营”基础上，新增“也可以将土地经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营”，以适应农村集体资产股份权能改革。但是，前后两句以“也可以”作择一表述，至少会导致如下确权困境：以“四荒”地折股后，是否仍然可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包经营？如果不可以，这里的“再实行承包经营或者股份合作经营”就只限于本经济组织成员承包经营，显然与本章“其他方式的承包”定位不符；如果可以，折股后再以“其他方式”承包经营，当事人的权利和义务、承包期限、承包费等的协议“双方”主体是否已经异化？概言之，如何理解折股后的“再实行承包经营”，成为“四荒”地折股的一大难题。

2.经营性资产

经营性资产，一般是指用于经营的房屋、建筑物、机器设备、工具器具、农业基础设施、集体投资兴办的企业及其所持有的其他经济组织的资产份额、无形资产等。在此，经营性资产量化折股，也并非易事。

一则，“集体投资兴办的企业”一般是指乡镇企业。《乡镇企业法》明确表示，乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过50%，或者虽不足50%，但能起到控股或者实际支配作用。问题在于，非投资超过50%或不能控股，但农村集体经济组织已经出资成为股东，其享有的资产份额是否可以作为农村集体资产进行折股？

二则，知识产权是典型的私权，在农村常表现为农业器具专利、农产品地理标志、民间文学艺术作品等。只是，这三类知识产权客体的权利人一般都不能直接归入为农村集体经济组织：农业器具专利一般为农民个人所有，实践中很少能通过“职务发明”等将权利人定位为集体经济组织；农产品地理标志权利人是农民专业合作经济组织、行业协会等组织，如前所述，此处是否涵盖农村集体经济组织，取决于其与农民专业合作社的关系；民间文学艺术作品尚无法律、行政法规对权利人加以规制。

此外，农业类知识产权折股，一般是所有权折股，但该使用权却不一定随之转移给农村集体经济组织，存在作价难、使用难和续展难。

三则，集体经营性资产，如用于经营的房屋范围过于宽泛。特别是在农村集体土地上建设的小产权房，本就不被《土地管理法》等认可和保护，如果仍将其认定为经营性资产，显然会因为违法出资而陷入折股窠臼。

3.非经营性资产

非经营性资产主要是指用于公共服务的教育、科技、文化、卫生、体育等方面的公益性资产。实际上，《集体产权改革意见》明确指出，对于非经营性资产，不宜折股量化到户，要根据其不同投资来源和有关规定统一运行管护。本次集体资产股份权能改革，主要目的是盘活集体资产、促进共同富裕，具有浓厚的经济底色。而公益性资产作为不宜折股的非营利性资产，如果仍然交由农村集体经济组织运营和管理，容易导致资产属性发生偏转，在经济开发过程中丧失其公共利益和公共服务本质。

（二）治理难：股权与自治权的龃龉

在集体资产折股并确权到户后的村民，头上就会顶戴“集体经济组织股东”与“基层群众自治性组织成员”两顶帽子。依附于集体经济组织与村委会，在财产权与身份权、经济权与政治权之间，农民利益在权利配置上徘徊不定，相互龃龉：

第一，在权利目的上，股权强调股东利益分配即以分红权为依归，在农村集体经济组织则侧重成员利益最大化；而自治权强调村民会议选举议事、制定村规民约，即以治理权为依归。即便股权中，股东有对股份合作社的治理，但两种治理判然有别：前者是为了提高股份合作社运营绩效和增进收益的治理，后者是农村群众性自治组织的权力理顺与政治优化。

第二，在权利属性上，股权是典型的私权、财产权、资本权[8]，具有运行风险和流动性，但自治权是典型的公权、政治权、基本权，具有强烈的人身依附性，不仅要在宪法语境下免受外来风险阻隔，更禁止将自治权有偿流转，具有高度稳定性和固定性。

第三，在权利主体上，股权依附于集体经济组织行使，以折股后的股东和集体经济组织为主体，自治权以村民和村委会、村民大会等为主体。不仅农民自身戴着多个帽子，村委会与集体经济组织亦会陷入两难困境：这边厢，传统模式的“一套班子，两块牌子”，即政经混同，导致组织形骸化与内卷化，不能达到农民变股东的初衷；那边厢，农村集体经济组织分离后，两套班子的权力博弈不难预见。原属村委会的经济权能分离，导致政治权力与经济权力发生纠葛。且《民法总则》《集体产权改革意见》规定，未设集体经济组织的村集体可以由村委会代行职权、集体股不受禁止，导致组织在折股时可以刻意保留集体股、不设集体经济组织，使村委会一会统摄集体产权股份改革。

第四，在权利配置上，股权允许在清产核资、确认成员上进行股份多寡的配置，使股东在合作社的决策权基于股份不同而不尽一致。自治权作为宪法性法律确认的公民基本权利，则奉行高度平等的等份原则，不允许以财产、社会地位或贡献、职业、学历等作为权重。

由此观之，要求“农民变股东”，不仅要面临股权配置和流转的桎梏，还需要协调农民不能变的“自治组织成员”身份。在股权的“变”，与自治权的“不变”中落实农民经济权利与政治权利，不能让集体资产股份权能改革侵夺、变造其固有的政治权。

三、我国农村集体资产量化折股的法律对策

（一）从混到清：三类资产确权赋能的对症下药

1.资源性资产

首先，在土地承包经营权与土地承包权关系上，应当将后者从前者中分离出来，将土地承包权作为集体经济组织的社员权。由于集体经济组织是特殊的社团法人，其社员必然享有社员权。之所以将土地承包权作为集体经济组织的社员权之一，“因其系以社员的资格为基础，故具有身份权的性质，但社员得基于自益权，受领或享受财产利益，故亦具有财产权的性质，故可解为系兼具身份权与财产权性质之特殊权利。”[9]在身份权上，土地承包权以家庭承包为主，承包人必须是集体经济组织的农户，非以特殊的成员身份不得享有土地承包权。在财产权上，土地承包权实质是包裹农民社会保障功能的财产权。它既要以家庭承包的方式促进农民与土地联合，利用土地这一基本生产资料维系生计，又要确保城乡社会保障各异情况下，农民在生老病死过程中有可供依赖的生活资料，进而促进土地要素激活，实现共同富裕。总之，土地承包权是基于农村集体经济组织的社团法人属性而衍生的社员权之一，一般在社员间具有高度独占性和排他性。

有学者认为，土地承包权是广义的农村集体经济组织成员权，但是否认土地所有权、承包权、经营权分置的设计，主张承包权应被包含于集体土地所有权主体制度中，无法从土地承包经营权中分离出来，应该构建“所有权、成员权、农地使用权”三权分置。[10]笔者不太赞同。其一，农村集体经济组织成员权本身业已包含土地承包权、土地经营权（其称农地使用权），只是在成员权中，承包权与经营权在身份功能和生产功能产生分野，导致后者的流转性大大强于前者。于此，将农地使用权从成员权中剥离出来，并不符合两种权利配置的法律逻辑。其二，既然承认了农村集体经济组织的成员享有成员权，就应该承认农村集体经济组织具备独立的组织地位。换言之，农户作为其成员，具有独立于农村集体经济组织的地位，二者之间始终隔着一层“面纱”。土地承包权作为成员权之一，是不应与所有权混同的。由此，不宜认为土地承包权被包含于所有权制度而困顿自守。可见，在现行法律框架内，将农村集体经济组织认定为特殊的社团法人，有利于阐明其土地承包权作为社员权的身份要素和权利功能，并将其从土地承包经营权中剥离，实现土地承包经营权的制度优化。

其次，明确土地承包权不得折股。农村集体资产股份权能改革，要求折股后的股权具有占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承等六项权能。但是，一则，土地承包权的占有、收益，必须奠基于其社员身份，继而通过流转土地经营权获得承包收益。在此，土地承包权的用益物权权能通过土地经营权体现，在三权分置过程中不应苛求土地承包权承载经营权的权利内容。二则，在有偿退出和继承领域，依新修订《农村土地承包法》，土地承包权只能允许在本集体经济组织内转让或交还，而继承更因其亲属化不具备流转性。土地承包权的稳定性与股权的流动性之间存在难以弥合的鸿沟。三则，土地承包权基本上不能适应如抵押、担保等具有强烈财产性的权能。一旦土地承包权折股后用以抵押、担保，农民基本生活保障易受市场风险冲击，乃至因抵押权或担保的实现对承包户造成不可逆的权利损害。四则，即便不论土地承包权的功能会对其折股造成障碍，一旦承包权折股后，债权人为实现其对集体经济组织的债务，要求组织的法人财产承担责任，则债权人易于取得用于折股的土地承包权。此时，原属法律强制性规定的承包权身份化，就会因为债务关系的实现而被打破，对现有法律制度造成挑战。更何况，土地承包权在家庭承包时承包费并无特别要求，实则难以估价，以确保集体经济组织资本充实。因此，笔者建议，土地承包权不宜折股，而应当在确保社员平等享有承包权基础上，通过界分承包权与经营权，分别实现其社会保障与增产增收两大功用，使农村集体资产的股份权能以土地经营权为压舱石。

再次，土地承包权分离后，土地经营权成为真正的用益物权，以“承包的土地经营权”表述更替“土地承包经营权”。既然土地承包权的身份属性、社会保障价值致使其不宜折股，在三权分置后，应当突出土地经营权流转的经济功能，在“去身份化”后，矫正土地经营权在农村集体资产中的关键地位，促进土地经营权折股后的六项股份权能，特别是抵押、担保等金融权能周密，向有生产能力、经验的现代农业企业、职业农民等流转。并且，“应修改《物权法》第128条，去除土地承包经营权转让须经‘发包方’同意等不必要的限制”[11]，降低土地经营权对农业集约化、科技化、现代化的助益门槛。此外，由于土地承包经营权在承包权分置后，实则余下经营权，保留“土地承包经营权”的表述，不利于在立法语言上体现三权分置的实质内容。笔者建议，以“承包的土地经营权”这一偏正结构改造“土地承包经营权”，使土地经营权的在“承包的”定语限定下，明晰土地承包权与土地经营权的次序关系：原始农户获得社员权包含土地承包权与土地经营权，而土地经营权，是在其承包基础上生发的；在土地经营权流转后，经营权人既可以获悉其权源所在，又能确保经营权与承包权分离。同时，这样改造，有利于稳定目前“物权法定”结构，使土地经营权不至于在现有物权体系中过于突兀。

最后，“四荒”地可以折股后以“其他方式”发包，发包时应经特别多数决议通过。《农村土地承包法》第50条新增的“也可以将土地经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营”，在文义解释上讲，并没有排斥“再进行承包经营”的承包方必须是家庭承包的农户。同时，既然“四荒”地采取招标、拍卖、公开协商等方式发包，从体系解释上看，不应经由折股而中断其发包模式，否则不仅和“四荒”地的生产经营方式不符，也不利于折股后的股东通过其他单位或个人参与“四荒”地经营获取规模效益。只是，在折股之后，要吸纳本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的三分之二以上同意，确保承包人有充裕资信及能力。

2.经营性资产

在经营性资产中，乡镇企业的资产效益和潜力不可小觑。在广东南海等东部地区，农村集体资产股份权能改革就是从分配乡镇企业利润发轫的。“乡镇企业创造的财富不仅占中国经济的半壁江山，更重要的是导致整个经济体制的根本转变——从计划经济走向社会主义市场经济，而由乡镇企业转型而来的民营经济又成为社会主义市场经济体制下最有活力的部分”[12]，是弥合城乡差距的重要突破口。但是，乡镇企业的占股要求以及集体资产的投资多元化，导致将集体资产的量化限于“集体投资兴办的企业”甚为狭窄，并不适用于农村金融的多头发展方向。并且，集体资产向外经营之收益，如以集体资产出资入股，虽未占控股地位，但基于投资所生收益，自然应属集体所有。可见，在经营性资产中，不能以是否控股，而应以是否经营、是否投资等作为标志，使其资产总额与运营所需合理相称。

另外，在无形财产量化上，必须坚持“股东归股东，集体归集体”的划分原则，不得将原属股东个人所有的知识产权变异为集体所有，进行集体资产量化折股，也不得将属集体所有的无形财产（如民间文学艺术作品）侵吞私有，厘清集体与个人的财产所有权关系。建议将农产品地理标志、驰名商标等具有地域属性的知识产权主体统一划归为农村集体经济组织，便于其统辖各类集体无形财产，以独占的权利人姿态参与市场竞争与经营管理，免却权属纠纷。对于集体经营性资产中的非法财产，如小产权房，应根据《土地管理法》《城市房地产管理法》等规定否认其产权地位，不允许非法资产量化折股。

3.非经营性资产

农村集体经济组织作为特殊的社团法人，是私法人之一，要求其兼顾科教文卫体等公益性资产，不仅与其法律地位不相吻合，更恐与其营利性格格不入。全国人大法工委的同志认为：“农村集体经济组织收益首先用于保障社区组织运转、兴办公益事业，在有结余的情况下才在成员中实施分配。”[13]实际上，这与盘活农村集体资产要素，活化股权收益等经济收益属性不太相容。农村集体经济组织对资源性资产、经营性资产量化折股，主要目的就是为了营收利润、分配利润，如果将其公益属性遮蔽了私益属性，就会与当前的改革精神错位，也不能清晰地界分农村集体经济组织与村委会之职能。

申言之，即便不论农村集体经济组织是否应当腾挪专项经费用于运营非经营性资产，其进行企业化改革后，应尽的公益“社会责任”是其法人义务，而不再是其法人权利。过往的管理非经营性资产权，即公法人权力，不应与其私法人内核并存，否则政经合一的旧貌易于重现，致使农村集体经济组织难于独立。

伴随政经分离，农村集体经济组织与村委会之间的交错开始纾解。经济富裕与政治清明，增产增收与公共服务等组织功能，已经从合一逐步剥离。在此容易陷入的误区是，不区分资产属性，而在宏观站位上将经济与政治生硬割裂，导致农村事务格局从缠扭分裂为山头。但是，非经营性资产在“成本-收益”分布中，往往以成本高、收益低的公益价值呈现，本就不适于股份权能改革的制度要求。易言之，公益性资产的公共底蕴，应从大资产中分离，交由从事群众自我管理、自我服务的村委会运营。

如此配置的好处在于：其一，促进政经分离不是割袍断义，而是兄友弟恭，在资产功能上协同实现政治昌明、经济优化；其二，符合非经营性资产的本质，使其更多地充当丰盈农村精神文化生活、促进乡村善治的土壤；其三，目前，农村公共服务比较贫瘠，村委会在政经分离后，必须增强科技扶贫、乡村教育、乡风文明、卫生健康等方面职能，促使乡村公共服务成为乡村自治的基本面向。这与非经营性资产的支撑、管理和创新息息相关。由此，将非经营性资产划归村委会管理，并由地方公共财政支持乡村公共服务建设，是比较符合政经分离的制度目标和乡村振兴的内在要求的。

（二）从异到同：股权与村民自治权的相互补益

在确权后，农民一人身兼二任，在股东与自治组织成员的身份转化上存在彷徨。但是，笔者认为，股权与村民自治权并非不可调和，相反，二者具有并行不悖乃至互为补益的效能。详言之，股权与村民自治权虽分流颇多，但未必毫无交集。譬如，股东与自治权人对所处组织均能以管理者身份介入组织运行；在组织中，各成员地位形式平等，其与组织利益一荣俱荣、一损俱损。因此，在求同存异的乡村多元主体协同治理过程中，必须注重功能分布与职能界定，以经济自治与政治自治的成效分野为股权与自治权排兵布阵。

第一，加强农村党的领导，透视到传统两委冲突已经逐渐转化为村委会、农村集体经济组织的冲突，必须以村党组织的领导化解权力竞合风险。在政经合一背景下，村委会与村党组织的两委矛盾比较尖锐，村委会拥有自治权、集体经济组织权乃至社会治理职能，成为“三合一”的混合型基层组织，而村党组织为了发挥党的领导作用，时与村委会存在纠葛。

但是，政经分离后，农村集体经济组织享有经济权力已经从村委会中剥落，政务与经济的冲突，成为新的乡村权力抵牾场域。辩证地看，在冲突焦点移转后，村党组织应当重新检视自身定位，并且着力发挥好村内领导优势，总揽全局，协调村委会及农村集体经济组织共同促进乡村振兴，形成“众星捧月”[14]的乡村政治良性格局。由此，依附于相关组织的成员权，将因势利导、有序协同。总的来说，农村集体经济组织与村委会至少有以下区别（见表1）。笔者建议，以资产属性为分界，而不以权力类型为分界，以自治为中心，把握两大组织之职能区别，在之后的“农村集体经济组织法”中确定农村集体经济组织的职权范围与边界。

第二，确保村民在两类组织中权利平等，特别是在村务决策中，村委会应坚持为一人一票、农村集体经济组织应坚持一股一权，杜绝门阀宗族利用宗地庞大、血缘亲疏、性别歧视、进城务工等因素搞一言堂和大股东会。同时，应当健全党对两类组织的监督，特别是对农村集体经济组织，在产权改革后，应加强监事会的作用，比照国有独资公司的监事会设置加大组织成员监事比例，坚持村务公开和多数决原则。

第三，静态管理优化股份权能。除却前述“生不增，死不减”确保股份权能相对固化外，应当做到以“确权确股确地”为原则，“确权确股不确地”为例外。2014年中共中央办公厅、国务院《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出：“土地承包经营权确权登记原则上确权到户到地，在尊重农民意愿的前提下，也可以确权确股不确地。”在此，确权是确股、确地的前提，但选择确股或确地，对农民权益影响甚大。如果选择确地，则强调承包户利益保护，承包户可以处置具体地块的承包权和经营权；如果选择确股，承包户在折股后变为股东，难以确保对承包地的占有、使用，只能通过支配其股权间接影响承包地的变动。因此，在确权到户基础上，应当坚持确权确股确地为大方向，而“不确地”只能在特定的“高度集中、统一经营”[15]的农村进行。这是确保股权和自治权皆相对安定的应有之义。

四、结语

表1 农村集体经济组织与村委会的区别

农村集体资产股份权能改革，事关提振乡村经济活力、促进城乡共同富裕，是巩固社会主义公有制、完善农村基本经营制度的重大战略部署。在改革过程中，不仅需要相关政策支持和试点实践检验，更需要现有法律因应改革流变提供法理支持。农村集体资产股份权能改革，首要明确农村集体经济组织特别法人的地位，为其成员身份确认铺平道路；其次厘清农地三权分置，特别是土地承包经营权的性质，促进土地要素在乡村经济中充分流动；根本上保障农民的生存权与发展权，由此促进农民增收、农业增产、农村幸福。《乡村振兴战略规划（2018-2022年）》指出：“研究制定农村集体经济组织法，充实农村集体产权权能。”我们期待农村集体经济组织法在新时代引领新农村进入农业现代化的发展轨道，对我国未来的发展起着划时代的伟大意义。

【注 释】

①《著作权法》第6条规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。但目前《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》尚未通过，且该征求意见稿第5条规定，民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群，农村集体经济组织能否作为权利人依旧存疑。