从《反不正当竞争法》的修改看经营自主权

张思名

【摘 要】经营自主权是指市场主体在经营过程中不受政府干预，独立自主地开展市场经营活动，这是市场经济中市场主体所必须的权利，新的《反不正当竞争法》对经营自主权地干预加强。本文从为什么会有经营自主权、经营自主权的困境、经营自主权的发展以及《反不正当竞争法》修改后对市场主体经营自主权的干预四个方面，分析了政府对经营自主权的干预。

【关键词】经营自主权；反不正当竞争法

一、为什么会有经营自主权：市场经济的内在要求

亚当·斯密在《国富论》中论述出民族国家的政治社会普遍存在着信息失真，而只有商品价格的信息才是真实的，他主张在一个民族国家的发展中应该是以经济社会为中心。在今天的民族国家只能适用亚当·斯密提出的以经济社会为中心，民族国家是大国收集全面而真实的信息是非常困难得，但价格是不会骗人的，在一个自然的情况下价格是绝对真实的。在一个国家的发展中都应以经济社会为中心，那经济发展中更不应该看到政治的权力。如亚当·斯密在《国富论》中所论述的，在民族国家中政府所得到的和掌握的信息存在普遍失真，那它就没办法去科学地去指导和管理市场经济，用错误的信息得来的结果一定不会是正确的。相反，市场经济中的价格是真实的，围绕价格所得出来的信息也是准确的，在基于真实信息的情况下进行市场配置的结果也是积极的，所以应该积极发挥市场本身的作用。

给予市场主体充分的经营自主权是政府公权力在市场经济中退出的一个重要标志，即政府相对人（主要是指企业法人）只要是不违反国家的法律、法规，就可以拥有经营自主权，可以自行组织生产经营的权利，使用和调配自身的人力、物力、财力。“市场”仅仅是一个概念层面的东西，是抓不住、摸不到的，政府无法对其进行直接地控制，所以公权力只能通过对市场经济的主体和市场资源等客观存在的实物进行规制才能实现其对经济的干预。而市场主体是市场经济的推动者和执行者，在市场经济中发挥着至关重要的作用，因此管好政府的手其实就是要让政府对市场主体放手，即赋予市场主体充分的经营自主权，只有确保市场主体的经营自主权，市场经济才能自由发展。我国宪法基于市场经济的内在要求和逻辑，将经营自主权写入在宪法中，而且随着我国市场经济的发展，享有经营自主权的市场主体不断扩大。虽然不同的市场主体在实际中所享有的具体的经营自主权的范围是不一样的，但经营自主权已经成为市场主体最基本的经济权利。

二、经营自主权的困境：没有绝对的自由

虽然市场主体在市场经济中的经营自主权应该受到法律的确认和保护，但是该经营自主权的行使以及营业自由的实现需要在秩序的范围之内，不能以破坏市场的竞争秩序为代价。《反不正当竞争法》和《反垄断法》限制市场主体经营自主权行使的目的就在于维护和实现公平竞争秩序，保护社会公共利益，这一目标是法律限制市场经营行为正当性的理由。

虽然说赋予市场主体充分的经营自主权是市场经济的内在要求，但是绝对的自由就会出现严重一系列的问题。第一，享有充分经营自主权的经营者，会在市场交易中利用自身的优势地位，去侵害消费者合法的权益；第二，就是经营者跟经营者之间的矛盾，虽然每个市场主体都享有经营自主权，但市场主体本身也是存在差异的，一些具有市场竞争优势的经营者难免会利用自己在市场竞争中的优势去侵害其他相对弱小的经营者，第三，经营者利用自己的经营自主权侵犯社会的利益，比如：商业贿赂，经营者通过向国有企业的管理人员行贿，为自己赢得某种机会。

从市场经济的内在逻辑分析经营自主权是必须的，但从实际的情况看，经营自主权又存在一些问题，这就是经营自主权所面临的困境。一边是国家干预，一边是经营自主权，从市场经济的角度出发，经营自主权是排斥政府公权力的；从现实角度看，经营自主权本身无法全面实行。同经济危机是市场经济无法克服的困难一样，这种矛盾是经营自主权与生俱来的、无法根除的。

三、经营自主权的发展：比例原则

在市场经济中如何协调经营自主权与保护其他市场主体的利益，成为经营自主权发展的必然。考虑到，比例原则是平衡协调《反不正当竞争法》立法目标实现与限制经营自主权的一种重要的分析手段，因此解决这个问题最好的办法就是运用比例原则的和平衡协调理念。笔者认为，经营自主权行使或限制的界限就是，经营者在行使自身自主权的时候是否侵犯了其他市场主体的正当权利，这里正当权利的来源不限于法律而应该是从法理角度、从正义角度出发的正当权利。很多情况下，对于是否侵犯正当权利的判断是非常容易的，但是在情况比较复杂时就需要运用比例原则来进行取舍。实际上，比例原则跟《反垄断法》中的合理原则相类似，侵害方如果对于他的侵犯行为有正当的抗辩事由，而且他的抗辩事由的利益大于受损害方的利益，那就认定他可以继续行使自己的经营自主权，如果他的抗辩事由不足以支撑他的侵害行为，那就限制他行使经营自主权。

四、《反不正当竞争法》的修改对经营自主权的干预

《反不正当竞争法》的立法宗旨就要限制市场中不正当的经营自主权，达到保护市场主体正当的经营自主权，维护市场秩序。这是《反不正当竞争法》24年来的第一次修改，从修改的内容可以看新法的要求更为严格，增加了查封扣押等一系列的强制措施，让经营者的违法成本大于违法的收益，通过增加执法者检查、查封、扣押、查询等权利，对行政执法权进行了完善，还明确规定了不正当竞争行为应当承担的民事赔偿责任。这些做法确实有利于维护公平的竞争秩序，但我们不能只要秩序而不要经营自主权，适当的公权力干预会促进市场经济的发展，规避市场经济固有的缺陷，过分干预就会损害经营者的经营自主权，市场就会失去活力，不利于市场经济的长期发展。

检查、查封、扣押、查询等强制措施应该是司法机关特有的权力，但新的《反不正当竞争法》将其扩大到行政执法中，这明显不是市场经济应该有的产物，在我国这样一个本就行政权强司法权弱的国家，这样只会淡化司法权，有碍我国司法的进步。而且经济法本就是一部社会法，其中有公权力的影子，也有意思自治的本质，如果认为扩大公权力，那经济法的本质就不复存在了，所以此项规定严重侵犯的经营者的经营自主权。另外一个就是“加强对企业商业秘密的保护，员工跳槽后泄密将受罚”这项规定使得今后即使用人单位合同中没有明确这一内容，如果劳動者实施了泄露商业秘密的行为，也将受到《反不正当竞争法》的严厉制裁。并且一旦违反这项规定后，要被法律制裁的不仅是你个人，还有新的用人单位。合同的本质是意思自治，合同中没有规定的行为也要行为人买单，从法理学的角度来分析，劳动者和用人单位签订劳动合同，只要是在双方自愿的基础上订立的合同就是真实有效，现在反不正当竞争法却强制要规定二者没有签订的内容。且不论合同意思自治的本质，先来看劳动者和用人单位，哪个处在优势地位，毋庸置疑就是用人单位，对于劳动合同那基本上他们是最清楚的，不仅有法律顾问有的还有法律事务部门，在劳动合同的规定上他们必然不是弱势的一方。在用人单位明显处于优势时，法律的天平还要倒向它，这明显违反法律原理。而且劳动保障法中早已对该情况进行了规定，如果用人单位认为劳动者接触的工作有关自身的商业秘密就可以跟他签署保密协议，如果用人单位认为没必要，那就不需要有保密协议，这都是用人单位和劳动者可以协商部分。新的《反不正当竞争法》这项规定不仅不利于保护劳动者的合法权益，而且不利于其他用人单位吸收人才，按照送审稿的规定新的用人单位还必须要对劳动者所提供的资源和材料进行审核，看是不是侵犯了原用人单位的商业秘密，这样太麻烦了，这就限制了企业用人的自由，侵犯了用人单位的经营自主权。

笔者认为，新《反不正当竞争法》规定的内容太具体，有些规定过于严格，不利于保护经营者的经营自主权。反不正当竞争法的本意是保护市场主体的合法权益，维护公平的市场竞争秩序，但它的结果却是限制了竞争。

【参考文献】

1.孟雁北 戴龙.聚焦《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》[J].中国政法大学学报，2017（02）

2.董成惠.经济法视角下市场的经营自主权[J].理论研究，2015（06）

3.潘昀.论民营企业经营自主权之宪法属性—围绕“非公经济条款”的规范分析[J].法治研究，2014（05）

4.亚当·斯密：《国民财富的性质与原因研究》，郭大力、王亚南译，商务印书馆2002年

5. 沈敏荣.有限责任公司的治理逻辑[J].河南财经政法大学学报，2017，32（05）