事案解明义务背景下摸索证明的边界探究

包冰锋，郭 星

（1． 2． 西南政法大学法学院，重庆，401120）

证据调查通常以双方当事人就案件主要争点进行充分的争执为前提，主张权利存在的当事人原则上应先对权利存在的主要事实进行具体化主张，如此对方当事人才能进行充分、明确地争执。但在证据偏在于一方当事人的案件类型中，负担证明责任的当事人不仅在提出证据方面存在困难，甚至对于案件事实的具体缘由也不甚清楚。由此便出现当事人企图从证据调查中获取新的事实和证据，并以新获得的事实和证据作为支撑其主张成立的根据，此即所谓的摸索证明。摸索证明允许性理论在学界仍存有较大分歧，在如今的研究中，摸索证明呈现出较为缓和的趋势。基于此，厘清在何种情境下允许摸索证明及摸索证明合法性的边界问题，对于促进证据调查程序的有效进行具有重要意义。

一、事案解明义务与摸索证明

（一）事案解明义务的法理内涵

依据证明责任法理，负担证明责任的当事人无法证明其主张的要件事实，则对其有利的实体法规范将无法被适用。在公害、航空事故等专业领域的诉讼案件中，因相关事实、证据均在对方当事人或第三人的支配领域内，负担证明责任的当事人往往对于对方当事人掌握何种证据全然不知，更无法提出证据进行初步的证明。此时，若法官基于证明责任规则作出判决，也不过是在未能查明案件事实基础上的无奈之举。诉讼即使在表面上得以终结，但实际上诉讼解决纠纷的功能则大打折扣。事案解明义务作为一种程序法上的义务，对于推进证据调查程序、缓解证明困难具有不可忽视的作用。

事案解明义务是指，对于有助于查清案情的事实，不论对其有利或不利，当事人均有陈述的义务以及对证据资料负有提出、容忍勘验的义务。[1]74应负证明责任的当事人对案件事实无法具体陈述、无法提出证据时，事案解明义务作为一种缓解当事人证明压力的一种方法，可以从对方当事人处获得相关事实、证据充实己方主张。因此，负担证明责任的一方当事人在何种范围内可以要求对方当事人负担事案解明义务是需要首先予以解决的问题。

当事人的事案解明义务主要是从非负证明责任一方当事人的角度进行论证，一般认为承担证明责任一方当事人的事案解明义务被其主张责任所吸收，其对有利事实的主张与举证应属当然。非负证明责任当事人的事案解明义务范围是学界主要论证的问题，目前主要有两种观点：一种观点将非负证明责任一方当事人的事案解明义务一般化，当事人负有一般性的事案解明义务，其应最大限度地对案件事实和证据进行解明[2]；另一种观点认为，非负证明责任的当事人只有在满足相关条件下才承担事案解明义务，如在实体法上请求权或程序法上的信息提出义务有所规定时，一方当事人才须提供相关信息[3]。

关于事案解明义务的范围问题，近年来一直为学者所关注。德国司法判例认为，事案解明义务应在具体化的主张下进行讨论[4]，即采纳具体化的事案解明义务。负担证明责任的当事人对案件事实进行具体化主张之后，对方当事人在此基础上才考虑负担事案解明义务的问题。笔者赞同民事诉讼适用具体化的事案解明义务，如果不负证明责任的当事人须承担一般化的事案解明义务，那么，该当事人提供信息的义务便显得过于沉重、宽泛。辩论主义要求直接决定法律效果发生或消灭的主要事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础[5]，若一味地依赖对方当事人事案解明义务的履行而不对其施加限制，这便与辩论主义的宗旨相违背。再者，在实践中存在其他制度可以缓解当事人证明手段缺乏的问题，如证明责任倒置、法律推定、证明标准降低、证明妨碍推定规则以及该等方法的综合运用，一般化的事案解明义务并非缓解提出事实与举证困难的唯一手段。而且，一般化的事案解明义务可能会使得负证明责任的当事人抱有侥幸心理，在证据收集的过程中未尽全力，期待从对方当事人的手中获得攻击方法。如此一来，双方当事人也必然会在应解明的事项上争执不下，拖延诉讼进程。

（二）事案解明义务与摸索证明的关系

在德国法上，事案解明义务与实体法上广泛的资讯请求权紧密结合，摸索证明的禁止在实务上并未对案件事实的查明造成实质影响。胡学军教授认为，德国模式下摸索证明的容许性问题与事案解明义务的条件和范围是一个问题的两个方面。[6]事案解明义务从非负证明责任一方当事人角度论证应提出哪些事实，而摸索证明从负证明责任一方当事人角度论证可以在何种范围内进行推测性主张，并可期待得到对方当事人的解明。从该角度来看，德国语境下摸索证明的容许与否的问题基本上被事案解明义务的范围所吸收，而不具有独立存在的必要。

笔者认为，事案解明义务是比摸索证明具有更高层次的问题，事案解明作为当事人的一种义务①关于事案解明的性质问题，主要存在“义务”与“责任”两种观点：义务说将案件事实解明义务从证据提出责任中独立出来进行考察，进而将之定位为义务，而非单纯的负担或责任；责任说主张将当事人的案件事实解明行为求诸于以经验法则为支柱的提出证据责任。参见包冰锋：《现代诉讼构造下的案件事实解明义务研究》，载《南通大学学报》（社会科学版）2015年第2期，第51页。，在双方当事人间均可能产生。而摸索证明的边界，主要是在具体化事案解明义务的范围内展开讨论的问题。在实体法尚未规定广泛的信息请求权的情况下，负担证明责任的当事人进行摸索证明，就必须在对方当事人承担的具体化事案解明义务的范围内进行，否则即有滥用诉讼权利、侵害他人合法权益之嫌。如果一方当事人处于案件事实经过之外而无法提出相关证据，基于公平与发现真实的考虑，对方当事人知悉案件事实发生经过，并可期待其陈述事实、提出证据时，那么该对方当事人对于事实的陈述、证据的提出负有一定的义务。在此前提下，负证明责任的当事人可以在此范围内进行摸索证明。

二、具体化事案解明义务下的摸索证明

由一方当事人负担事案解明义务，实际上降低了对方当事人提出事实、证据的具体化程度。在其仅能够进行概括性主张时，通过加重不负证明责任一方当事人的事案解明负担来解决具体化的问题。基于此，负证明责任的当事人进行概括性主张时，是否存在摸索证明的问题？对方当事人能否拒绝此种概括性的主张？易言之，在非负证明责任的一方当事人负担事案解明义务的情形下，对方当事人可以在何种程度内进行摸索证明以弥补其具体化陈述的不足？

（一）摸索证明的基本要义

摸索证明一词并非立法技术上的用语，是在司法实务和理论学说的发展过程中产生的。目前关于摸索证明的概念，国内外学者未能给出统一且精确的定义。日本学者高桥宏志认为，摸索证明是以获得信息为目的的证据申请，某种程度上而言其为一种信息收集的手段，或者称之为证据摸索之旅。[7]我国台湾学者姜世明认为，摸索证明的定义因为观察角度的不同而有广义、狭义之分。证据提出的申请原则上应具备证据声明与证据方法以表明申请的具体化，广义上的摸索证明包括证据声明中应证事实不准确，而欲通过证据摸索得到新事实以及证据方法在证据声明中未被明确指明，企图借助证据声明摸索证据方法。狭义上的摸索证明则主要是指应证事实不明确时，藉由证据调查以充实其事实主张的过程。[8]13我国台湾学者沈冠伶认为，摸索证明是指当事人未能充分掌握、知悉其所主张或抗辩的主要事实、证据时，经由证据调查申请或者证据保全申请，希望从证据调查或证据保全程序中获得新的事实或证据，并在新获得的事实或证据的基础上补充其主张。[9]148我国台湾学者刘明生认为，摸索证明是在证据申请欠缺所欲查明事实的明确性、其所欲使用的证据方法欠缺明确性时，当事人通过证据申请盼望从证据调查的结果导出若干对于举证人可以加以利用的资料。[10]

上述定义有从允许摸索证明的角度，亦有从摸索证明禁止性原则的角度出发阐述，但从学者们的定义可知，摸索证明的内涵是在举证人缺乏事实或证据，甚至是两者均缺乏的基础上，期待在诉讼程序中通过对方当事人的诉讼行为（如提出其未掌握的事实、证据等）充实己方主张以获得有利判决的行为。但在辩论主义第一命题的指导下，事实未经当事人主张的，法院不得将其作为裁判的基础。在传统诉讼竞技理论的背景下，诉讼的成败依赖于当事人自我责任的承担，一方当事人不负有为对方当事人提供攻击防御方法的义务。如果不允许此种摸索证明活动，法院将认为当事人模糊的证据声明不合法。若允许摸索证明活动，那么随之产生的问题是当事人可以在何种范围内进行摸索证明，以及进行摸索证明应满足何种构成要件。

（二）摸索证明的实务态样

当事人对其有利的事实负有主张责任，因此在诉讼程序中应向法院提出事实与相应证据，此事实与证据的提出应达到何种程度与诉讼结果密切相关。[11]在负有主张责任的当事人对所主张的事项未达到具体化程度时，其将可能承担主张不足导致的不利益。但在证据偏在于一方当事人的案件中，可能会由于各种原因而致其不能提出相关证据，甚至对于案件事实也不明了，此种情况下，选择摸索证明的方式对于当事人的诉讼活动可谓值得一试的方法。

根据实践中的情况，摸索证明的态样大致有以下六种：一是当事人的证据声明中未记载所要调查的事实，如声明人证的，未表明向证人所要询问的事项。二是当事人在证据声明中对于应证事实仅仅做推测性阐述，对事实是否存在并不确定。例如，在环境污染案件中，对于侵害是否由污染者排放某一污染物所致不确定，申请污染者出示排放污染物以及许可范围的有关文件。三是当事人所陈述的事实纯属猜测，无依据支撑。四是当事人对于事实如何已做具体陈述，但对于证据未进行特定，如仅声明某一在场证人知晓相关事实，但对于证人的信息未能提供。五是当事人对于应证事实与证据方法均未特定，如在侵权案件中仅陈述被告具有过失，未能特定具体事实；要求被告提供相关资质的证明文件，未能对文件的内容、范围进行特定。六是在进行证人询问或者当事人询问程序时，所询问的事项涉及应证事项以外但未在程序中提出的事实。[1]219-221上述六种态样可以分为两大类，即当事人利用证据调查申请，希望从证据调查程序中获得之前未知的重要事实、证据，并以此为基础进行新主张的摸索证明，以及当事人纯属碰运气式的摸索证明。两者的共同特征在于仅凭当事人目前在诉讼中提出的证据无法或不足以证明待证事实，其希望通过在证据调查程序中获知的事实、证据来充实其主张，以提高胜诉可能。

（三）摸索证明的理论争鸣

1.原则上禁止摸索证明

摸索证明合法性的争论与确定性要求有关，即当事人的证据主题应具有确定性。德国通说采用摸索证明禁止原则。德国民事诉讼法虽然规定了当事人或者第三人提出文书的义务以及当事人的勘验容忍义务，这在一定程度上加重了当事人的事案解明义务，但此等规定的适用仍然以当事人在对案件事实进行具体化主张、待证事实足够特定以及证据方法等已具体提出为前提。换言之，即便事案解明义务的理论精神已经入法，但是德国仍未放弃通说所采用的摸索证明禁止原则。学界关于摸索证明禁止性的观点主要从以下几个方面进行阐述：

（1）辩论主义

传统的辩论主义观虽被修正，但辩论主义的基本法理，即法院不能以当事人未主张的事实作为判决的基础、法院原则上不依职权调查收集证据等仍然对于摸索证明的许可产生一定的抑制作用。在诉讼程序中适用摸索证明时，法院介入事实与证据的调查强度将增高，亦影响到当事人主观证明责任的分配，特别是在非负证明责任当事人本来即承担事案解明义务的情况下，再行摸索证明将加重当事人的压力。据此，在辩论主义仍作为民事诉讼一项基本原则的前提下，当事人对于其主张的事实以及证据方法原则上应由其自我承担，否则难以贯彻主张责任。

（2）具体化义务

具体化义务要求当事人对于其主张应加以具体化，避免空泛的主张或抗辩。具体的证据声明、应证事实与证据对象能够保障对方当事人的防御权，如果应证事实过于空泛，证明对象未能具体，则对方当事人无从适当地进行防御，亦无法期待其尽到陈述义务。对于当事人、证人、文书或勘验物持有人而言，过于宽泛的证据声明使其难以判断其有无拒绝陈述、提出的正当理由，以保障其人格尊严。法院在具体化主张之下可以迅速、正确地判断当事人所主张的事实是否重要，判断证据与应证事实之间的关联性、该证据的重要性以及法院有无对该证据进行证据调查的必要性等内容。如此一来，不仅能够避免不必要的调查，减少程序上劳力、时间及费用的支出，亦能减少法院与当事人之间就证据采信与否所产生的分歧，以保障当事人的程序利益。

（3）诉讼促进义务

民事程序中的诉讼促进义务主要着眼于敦促当事人适时行使裁判请求权，防止当事人意图拖延诉讼而恣意提出攻击防御方法，在制度设计上体现为争点整理的集中化、法官阐明义务的加强以及失权制度的严格贯彻等。[12]在当事人方面，诉讼促进义务表现为当事人攻击防御方法的提出应符合一般诉讼促进义务与特别诉讼促进义务，否则将导致失权效果。为实现民事诉讼集中审理的目标，当事人对于事实及证据的提出负有诉讼促进义务。在当事人因对于事实或证据方法的不明确而迟延提出攻击防御方法，以致其违反诉讼促进义务，那么，该当事人能否转而进行摸索证明以履行诉讼促进义务？诉讼促进义务并未要求当事人可以跳过具体化的事实主张而直接进行摸索证明的证据申请。就审理集中化而言，当事人应具体提出其权利主张所依据的事实，在此明确的基础上，对方当事人才能进行有效的争执，如此才能够使事实上的争点更加明确化。在有效事实争点的基础上，当事人围绕该争点集中提出证据，法院对此集中进行证据调查。若原则上承认摸索证明，对方当事人与法院即无法明确知晓事实上争点为何，当事人无法集中提出证据进行攻击防御，法院亦无法集中程序进行证据调查。这将会导致诉讼程序的散漫，违反集中审理的目标。

（4）权利滥用与诚信原则

禁止权利滥用是一项古老的法律规则，权利滥用的禁止实质上是诚实信用原则的具体体现，亦是罗马法以来民法的一项重要原则。[13]在民事诉讼法上，权利滥用通常是指对于权利的形式以严重违反诚实信用原则的方式行使，权利的行使非服务于其本来应有的目的，而为了其他目的违反权利的功能。民事诉讼是国家为保障当事人权益的实现而设置的一项制度，当事人在民事诉讼制度中享有申请法院解决其纠纷的权利，而证明权的享有为其进行攻击防御方法提供了保障。证明权是指当事人就其主张或反驳的事实享有收集证据并加以证明的权利。[14]当事人在民事诉讼中享有证明权，但是证明权的行使应受到诚信原则等的制约，当事人对其证明权的行使不能妨碍到他人的权益。摸索证明的禁止旨在保护对方当事人的利益，避免承担主张责任与证明责任的当事人通过摸索证明的手段来要求对方当事人承担为其提供诉讼资料的风险。再者，民事诉讼中存在滥诉的可能。若滥用诉讼者任意提出无根据的证据声明，而法律又无规定加以禁止，这对于法院与当事人而言均存在不利益。

（5）真实义务

真实义务是指在民事诉讼中，当事人不得主张已知事实为不真实或者是其认为不真实的事实，也不得在知晓对方当事人主张某事实为真实时仍然进行争执。[15]广义上的真实义务包括完全义务，不管有利或不利的事实，当事人就其主张或抗辩所知的事实应完全陈述。德国规定真实义务的立法理由认为，任何人均不得以非真实的陈述误导法院，或者借用恶意诉讼拖延滥用司法资源。当事人负有谨慎进行诉讼程序的义务，若其泛称事实为何，或者明知事实纯属虚构，故意说谎的，系违反真实义务的规定。[16]德国民事诉讼中增订真实义务的规定后，对于试图侥幸获得相关信息的证据声明应以违反真实义务而予以驳回，对于毫无根据的推测性主张更自不待言。

2.摸索证明的缓和

随着社会责任意识渐重于世，修正的辩论主义得以孕育并发展。其强调当事人与法院之间以及当事人相互之间的协同合作，案件中非负证明责任的一方当事人对案件事实亦负有一定的解明义务。在诉讼观念逐步开放的背景下，摸索证明的容许度得以被放宽。德国联邦最高法院在一则案件中废弃了认为原告未具体陈述的原判决，支持了原告的请求，其认为虽然在民事诉讼中，当事人若欠缺明确的依据，随意凭空捏造碰运气，属于权利滥用行为，应予以禁止。但由于当事人在民事诉讼中通常对于事实没有完全明确的认识，因此个案中判断当事人的证据声明是否属于权利滥用的情形需要谨慎判断，仅在完全欠缺任何事实依据的情形下，才可认为属于凭空捏造的情况，禁止进行摸索证明。[9]168理论界亦对摸索证明禁止所依据的观点进行了反驳。

（1）辩论主义并未禁止摸索证明

辩论主义强调的是法官与当事人之间的纵向关系，是诉讼中法院与当事人之间关于事实证据提出、收集的权限划分，即未经当事人主张的事实不得作为法官判决的基础，由当事人自己决定裁判所依据的事实、证据为何。当事人如未提出对其有利的事实、证据，便不能获得有利裁判，法院无须为当事人收集其主张所必须的证据。但摸索证明的允许与否涉及当事人之间的横向关系，一方当事人基于概括性主张能否从对方当事人手中获得其所需要的攻击手段，并非法院与当事人之间的纵向关系。从辩论主义的基本内容观之，其并未完全禁止摸索证明。再者，辩论主义的假设前提为双方当事人武器平等，但现实中的诉讼景象有可能事与愿违。在双方攻击防御手段悬殊的情况下，当事人难以在诉讼中进行有效的攻防。辩论主义为诉讼中武器充足的一方构筑了一层严密的防御屏障，使得掌握较少证据或弱势证据的当事人难以接近案件事实、证据。若不赋予处于弱势的当事人以平衡攻防手段的方法，案件真实将难以被发现。特别是在医疗诉讼、环境污染侵权诉讼等现代型诉讼案件中，处于弱势地位的原告难以收集支持其主张的证据，无法避免在诉讼中进行抽象的主张。[17]

（2）对具体化义务的质疑

具体化义务似较为有力地对摸索证明存在的合法性进行了否定，但学界亦有反驳观点，认为具体化义务对于摸索证明的论述存在可质疑之处。[18]具体化义务要求当事人对于诉讼标的相关的事项要进行具体的陈述，这一义务贯穿于诉讼的全过程。但摸索证明中有部分情形满足具体化的要求，此时应如何处理可能涉及到其他原则的规定。再者，当事人并非完全精通法律，其在纠纷产生之前可能并未作充分的诉讼准备，或者对于某些证据收集较为困难的案件，其无法获得相关的基础资料或信息。对于此类案件若一味地禁止其通过证据调查的结果来对事实加以主张，则有侵害其诉讼权利的可能。

（3）对其他观点的反驳

诉讼促进义务的违反不仅需要具备迟延诉讼的客观条件，亦需要当事人主观上具备迟延诉讼的目的，但对于该主观要件的证明并非易事。相反，摸索证明的适用对于诉讼的促进有一定的积极作用。就权利滥用与诚信原则而言，存在与诉讼促进义务同样的缺陷，对当事人主观上的态度难以把握。再者，在当事人作推测性主张或者有合理根据的主张时，是否可以径直认定其属于权利滥用与违反诚信原则方面是值得再次考虑的。[19]而真实义务强调当事人不能违背主观认为真实的状态而进行陈述，在当事人基于一定根据而提出的可能存在的主张，能否认为违反真实义务，似乎并不必然。[20]

3.小结

在有关证据信息的获得方面，当事人是否能够通过证据收集、证据调查的程序来进行摸索证明，涉及到摸索证明本身的价值与民事诉讼其他原则规定之间的衡平，亦涉及到双方当事人之间在事案解明义务框架下进行攻击防御时的博弈。当事人在诉讼程序中难免进行推测性甚至是碰运气的主张，这种利己主义在民事诉讼中本无可厚非。但重要之处在于，法院对于这种利己主义的行为如何评价，以及摸索证明的禁止抑或允许，实际上便是司法者在裁判案件中对于当事人此种利己行为的判断。摸索证明由禁止到缓和的演化发展，亦能在某种程度上反映出法院的态度。在传统辩论主义的框架下，当事人没有义务为对方提供攻击武器，摸索证明不被允许。在修正的辩论主义下，社会责任的增加使得在某些类型的案件中，当事人不能仅仅以自身利益为考量基点，亦须为案件真实的发现、公共利益的考量作出牺牲。在此类案件中，摸索证明实际上是减轻了负证明责任一方当事人在证据提出方面的困难。基于此，笔者认为，在一定的范围内可以承认摸索证明于民事诉讼中的适用。

三、不同程序类型下摸索证明的边界划分

（一）适用职权探知主义的案件

职权探知主义是指法院进行判决所依据的必要的诉讼资料由法院依职权加以收集，不受当事人提供的诉讼资料的限制。狭义上的职权探知主义是指法院在事实和证据上不受当事人主张约束的一种制度或原则。[21]职权探知主义的内容包括即使是双方当事人在诉讼中均未主张的事实，法官也有权予以认定；法官的心证不受当事人自认的约束；法院有权广泛地收集调查证据。在民事诉讼程序中，适用职权探知主义的案件类型多涉及公共利益，例如在人事诉讼程序中判断亲子关系存否等。当事人在适用职权探知主义的案件中的处分权受到一定程度的限制，其权利的行使不得影响到客观事实的发现，不得对第三人利益或公共利益造成损害。

德国实务界及学界大多认为，在适用职权探知主义的案件中，摸索证明并未被禁止，反而被视为一种法院不足以探知案件事实的补救方法。即使当事人的声明欠缺根据，摸索证明亦被允许。[22]易言之，在法院对待证据事实尚未形成内心确信时，法院可以继续对事实及证据进行判断，即使摸索证明被禁止，法院仍然可以再依职权探知某项事实、证据，在结果上两者并无区别。

在职权探知主义下，举证人进行摸索证明所获取的利益与对方当事人或证人的人格尊严、隐私权等权利保护之间呈现出激烈的对抗状态。因此，在适用职权探知主义的案件中，对于摸索证明一律不加以限制亦绝非所宜。进而言之，虽然摸索证明在适用职权探知主义的案件中相较于适用辩论主义的案件中容许度较高，但是摸索证明的适用条件在两种类型的案件中并未有显著差别。举证人为证据申请时，仍须严格遵守法定要求，对于明显碰运气式且无合理根据的申请，法官应不宜准许。

（二）适用辩论主义的案件

辩论主义的核心内容，即未经当事人主张的主要事实，不得作为法院判决的依据；对于当事人无争议的事实，无须通过事实来加以认定，法院亦不得作出相反的认定；对于主要事实存在争议的证据，原则上应当由当事人申请，法院无须对当事人所申请的全部证据进行证据调查。[23]如前所述，学界有观点主张将辩论主义作为禁止摸索证明的理由，但是随着经典辩论主义不断地被修正，摸索证明在辩论主义中是否有适用的余地值得思考。

辩论主义的理念与精神决定了当事人应当为自己的诉讼行为负责。对于一方当事人欠缺证据方法、证据主题而通过投机取巧的方式欲从对方当事人处获取攻击防御方法的申请，法院在审查之后应当命其补正；如未补正的，此种证据申请将不被准许。在当事人基于一定合理的根据而进行推测性主张时，法官应结合当事人的法律知识、案件类型、相关证据收集情况、当事人与证据之间的距离等因素进行综合判断，并在考量当事人是否承担事案解明义务的基础上来斟酌是否允许举证人进行摸索证明。

在非职权探知主义的案件中，应考量在不同性质的案件中辩论主义适用的程度。在公益性质较强的案件中，虽有辩论主义的适用，但由于公共利益的需要，摸索证明的容许度高于普通的私益诉讼；在私益性质较强的案件中，仍倾向于从辩论主义的角度考量摸索证明的容许度。在当事人负担具体化事案解明义务的背景下，适用辩论主义及职权探知主义的案件中摸索证明的边界划分如图1所示。

图1 事案解明义务下摸索证明的边界图示

在适用辩论主义的案件中，若有条件地承认摸索证明，必须满足以下要件：一是举证人的申请事项属于对方当事人事案解明义务的范围，且是与诉讼标的有关的范围。若不考虑事案解明义务的范围，举证人可能无限制地进行摸索，这与非负证明责任当事人承担的具体化事案解明义务相冲突。对该要件的考虑，需要法官充分了解案件类型及当事人之间证明责任的分配等内容。二是当事人所提出的推测性主张至少具有低度盖然性，即具备合理根据要件。纯粹碰运气式的申请属于射幸行为，举证人抱着侥幸的心理进行摸索证明，此类行为应予禁止。具备合理根据的要件要求当事人在诉讼中尽量为具体的主张，法官在判断时也要综合考量案件的其他因素。三是案件事实、证据的缺乏不能归责于进行摸索证明的一方当事人。举证人主观上存在可归责性时，即使对方当事人承担事案解明义务也可以免予提出相关事实或证据。基于此，举证人不能进行摸索证明属应有之义。四是对提出事实、证据的一方当事人具有期待可能性。法官在判断是否具有期待可能性时要进行充分的利益衡量，比如当事人之间或者当事人与证人之间的利益保护顺序、应证事实的具体性与猜测性之间的调和程度等。

（三）证据保全程序

传统意义上的证据保全是指为了防止在法院对证据进行质证、认证前，证据可能灭失或以后难以取得时，根据利害关系人或当事人的申请，法院对特定的证据资料采取相应措施的制度。[24]证据保全制度系以保障当事人证明权为目的的制度，其传统的目的在于确保证据在诉讼中的顺利提出，以供法院形成心证。现代意义上的证据保全除了具有传统意义的功能之外，还具有对案件事实状态进行确定、促进诉讼外解决纠纷等功能。

当事人或利害关系人申请证据保全必须满足以下要件：一为证明的必要性，被保全的证据对案件事实具有实际的证明必要；二为证据可能灭失或以后难以取得；三为诉前证据保全还应满足情况紧急。若当事人或利害关系人就案件事实不甚清楚，尚不具备证据保全的申请要件时，其是否可以进行摸索证明？对此，有观点认为，在证据保全程序不允许进行摸索证明。[8]41亦有观点认为，在申请证据保全时，当事人之间诉讼标的可能尚未确定，难以围绕诉讼标的进行事实和证据上的整理；若严格按照诉讼中摸索证明的构成要件来要求证据保全的申请，必然会阻碍证据保全确定事实、证据的现状与促进和解等机能的发挥。[25]因此，证据保全程序应当允许进行摸索证明，且该摸索证明的要求应当低于诉讼中摸索证明的要求。

笔者认为，证据保全程序中的摸索证明实际上是法院对于当事人或利害关系人的证据保全申请在何种范围内予以许可的问题。亦即，摸索证明在证据保全程序中的界限与申请证据保全的要件是一致的。在申请证据保全时，当事人对于保全必要性的证明已达到相应的标准，则在证据保全程序中进行摸索证明，更能发挥保全程序促进诉讼外解决纠纷、固定事实证据的功能。

（四）小结

事案解明义务背景下摸索证明的边界问题，反映了一方当事人可以在何种程度内借助对方当事人的解明义务来达到己方证明的要求。易言之，一方当事人应负事案解明义务的范围，在一定程度上反映了摸索证明的容许度及其边界限制。在实行职权主义的案件中，案件事实的发现由法官负责，当事人对于于己有利或不利的事实均被要求知悉，摸索证明也被视为发现案件真实的手段之一。而在辩论主义中，自我责任要求当事人自己对案件负责，一方当事人仅依据摸索证明的手段发现案件真实将不被允许。在证据保全程序中，现代意义上的证据保全程序已不仅仅局限于传统的保存证据的功能，应在证据保全的申请要件范围内有限制地适用摸索证明。

结语

为了使法院可以迅速、正确地判断证据方法的重要性及应否调查，当事人在声明证据时应当表明应证事实，以提升审理效率。如果应证事实尚有不明，则法官应当进行阐明。如果当事人经阐明仍不表明应证事实，仅为抽象概略的表示，即属摸索证明。这对于对方当事人的防御和法院的审理均会造成不利或不便，因此该证据声明原则上为不合法。但是，在某些明显有证据偏在情形的诉讼案件中，举证的当事人往往无法知悉应证事实为何。此时如果要求当事人在声明证据时必须清晰地表明应证事实，实属强其所难，亦有违公平。然而，在此类现代型诉讼案件中，不负证明责任的一方当事人在特定条件下须承担具体化的事案解明义务。基于此，应负证明责任的当事人已经充分提供可以推论应证事实如何的相关线索，使其主张的事实具有相当的合理性，且由对方当事人或第三人就应证事实进行说明并无特别困难的，应当允许其在事案解明义务的范围内进行摸索证明。