多次型加重犯未遂的认定

田恬

摘 要：多次型加重犯是同种数罪通过法律拟制手段将其作为一罪并加重处罚的犯罪类型。在理论与实践中，对于多次型加重犯是否存在未遂形态，存在论与否定论的观点一直争论不休。在具体的司法认定中，多次型加重犯的“次”应以独立追究刑事责任为标准，并结合包括未遂情节在内的影响行为违法性的主客观因素对其可罚性进行判断。在部分行为既遂、部分行为未遂的情形中，应从刑罚裁量“面”与“点”的双重视角切入来认定。部分行为未遂的事实作为酌定量刑情节，应参考《刑法》第23条之规定，划定从宽裁量之“面”，在此基础上，应遵循部分至整体的思路，综合考虑从宽之“点”。

关键词：多次型加重犯;未遂形态;酌定量刑情节;刑罚裁量

中图分类号：DF611  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.03.10 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

多次型加重犯是指我国《刑法》及相关司法解释规定的，将“多次”实施同种犯罪行为在法律上拟制为一罪并提高法定刑档次的犯罪类型。根据《刑法》中“多次”的定罪量刑作用不同，可将具有“多次”的规范划分为“构成要件的多次”（又称为“多次犯”）、“数额（数量）累计载体的多次”以及“法定刑升格条件的多次”。多次型加重犯即“法定刑升格条件的多次”，其以每次行为均构成犯罪作为必要条件。主导“多次”犯罪的犯罪意图应具有独立性，基于同一或者概括故意实施多次犯罪的连续犯以及基于一个犯意对同一地点多人实施犯罪的情形均不属于多次型加重犯的范畴。我国1979年《刑法》中并未将多次实施犯罪行为作为加重法定刑的适用条件，其后经过单行刑法或者补充规定等方式得以补充，并在1997年《刑法》中最终得以确立。随着刑事法治发展的需要及社会治安形势的变化，多次型加重犯的立法形势逐渐呈现出扩张趋势。据不完全统计，我国现行《刑法》中多次型加重犯的相关罪名已达14个。

多次型加重犯是否存在未遂形态以及当多次犯罪中犯罪行为出现部分既遂、部分未遂时应该如何处理，是困扰学界与实务界老而弥新的问题。之所以称其是一个老而弥新的问题，主要是因为：一方面，多次型加重犯以及其上位概念情节加重犯的未遂形态相关争议由来已久，但仍未达成统一认识;另一方面，由于学界与实务界的相关争议悬而未决，导致相似案件之间呈现出较大的量刑差异在“中国裁判文书网”数据库中，笔者以“多次抢劫”“未遂”为关键词，对2014年至2018年（截止至2018年7月24日）全国基层人民法院审理案件进行检索，共收集到438份一审刑事判决书。之所以选择基层法院的判决书作为本文实证研究的统计样本，是因为统计样本的核心目的之一是考察犯罪未遂形态对量刑的影响情况，尤为关键的问题是是否可适用“减轻”的从宽幅度，而此类判决主要集中在基层法院。在笔者检索到的438份文书中，去除42份关联性不大的判决书，共获得358份判决书。鉴于收集到支持多次型加重犯未遂形态否定说的判决书仅分布在“抢劫3次”的情形中，故本文选取“抢劫3次”的128份判决书;而在“抢劫3次”的判决书中，支持否定说的判决书仅覆盖“2次既遂1次未遂”的情形（共包括5種情形，即“2次既遂1次未遂”“1次既遂2次未遂”“1次既遂1次未遂1次中止”“1次既遂1次未遂1次预备”“2次未遂1次预备”），故抽取符合“2次既遂1次未遂”情形的110份判决书。在110份判决书中，支持多次型加重犯未遂形态肯定观点的判决，最高判处被告人15年有期徒刑，并处罚金180000元。（参见：（2014）青刑初字第0105号刑事判决书.）;最低判处被告人3年2个月有期徒刑，并处罚金5000元。（参见：（2014）什邡刑初字第237号刑事判决书.）支持多次型加重犯未遂形态否定观点的判决，刑期均在10年有期徒刑以上，最高判处被告人10年6个月的有期徒刑，并处罚金30000元（参见：（2014）永法刑初字第00360号刑事判决书.）最低判处被告人10年有期徒刑，并处罚金2000元。（参见：（2016）川0104刑初75号刑事判决书.）因个案的量刑情节比较复杂，为凸显犯罪未遂这一情节对判决的影响程度，故抽取量刑情节少的案件进行横向对比。支持否定观点的判决至少包含“坦白”“犯罪未遂”这2个量刑情节，故抽取仅具有“坦白”“犯罪未遂”量刑情节的判决书21份。通过横向对比，持不同观点的判决中，相似案件量刑差异最高可达6年10个月有期徒刑。（参见：（2016）川0104刑初75号和（2014）什邡刑初字第237号刑事判决书.）;最低达1年有期徒刑（参见：（2014）永法刑初字第00360号刑事判决书和（2015）惠刑初字第166号刑事判决书.），从而可能导致“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的追求难以实现，也有悖于“正确定罪、准确量刑”的司法裁判目标。因此，多次型加重犯未遂形态的司法认定是一个极具研究价值和亟待解决的问题。

一、多次型加重犯未遂形态的认定争议  综观多次型加重犯中部分行为未遂、部分行为既遂情形的司法认定，主要存在两方面的问题：一是多次型加重犯未遂形态在存在论上的问题，即多次型加重犯是否存在未遂形态;二是存在论争议的延伸——多次型加重犯未遂形态在处罚论上的困境，其中，处罚论以多次型加重犯中单次行为的形态与部分行为未遂时如何裁量的问题最为突出。

（一）多次型加重犯是否存在未遂形态

对于多次型加重犯是否存在未遂形态的问题，目前学界与实务界未形成统一的认识，存在肯定论与否定论两种观点。持肯定论的学者认为，犯罪构成分为独立的犯罪构成与派生的犯罪构成。独立的犯罪构成是指“刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成”;派生的犯罪构成是指“以独立的犯罪构成为基础，具有较重或较轻社会危害程度而从独立的犯罪构成衍生出来的犯罪构成”[1]。循此逻辑，多次型加重犯属于派生的犯罪构成，因多次犯罪行为导致违法性提升，从而在量刑上有别于独立的犯罪构成 参见：宣炳昭，黄志正.犯罪构成与刑事责任——刑法学研究综述[M].北京：中国政法大学出版社，1993：40-41.。符合多次型加重犯的加重情节，其中一次或者数次犯罪行为未达到既遂形态，应当适用升格的法定刑档次，再按照总则的规定对“多次”犯罪行为酌情从宽处罚 参见：马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：328-329.转引自：卢建平，赵康.“多次抢劫”中“抢劫”的犯罪形态[J].人民检察，2016（1）：11-16.。

否定论则认为，相比某一犯罪的基本犯罪构成，加重犯的构成特征是在基本构成基础之上，出现了不能包含在基本构成条件之内的法定严重后果或者情节。此一加重情节或结果的有无，只是加重犯成立与否的条件。由于加重犯的犯罪特征，它只存在构成与否这一种犯罪形态，而无犯罪未遂、中止等未完成形态存在的余地 参见：高铭暄.刑法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1993：276-277.。还有相似的观点认为，加重情节不是构成要件而是量刑情节，加重犯系“‘基本犯犯罪行为的既未遂+‘加重情节（加重结果）具备与否”的结构 参见：于志刚.犯罪停止形态中基本犯与加重犯的关系[J].中国刑事法杂志，2009（1）：17-25.，有此结果或情节就构成并完备了加重犯的要件，无此结果或情节就构成基本犯而根本不成立加重犯”[2]，否定其犯罪未完成形态的存在。有别于全面否定法定刑升格条件存在未遂形态的观点，区分说则认为，我国《刑法》中设立的法定刑升格条件应区分加重构成与量刑规则。“《刑法》分则条文因行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，导致违法性增加并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。”[3]而例如“首要分子”“数额较大”“情节严重”“多次”等升格条件因不表明违法行为类型的变化，故只能认定为量刑规则。而就量刑规则而言，其只涉及具备与不具备的问题，并不涉及未完成形态的问题。

（二）多次型加重犯中“次”的犯罪形态

在多次型加重犯中，单次行为需要达到犯罪成立的违法程度。虽然在未完成形态体系中，犯罪预备行为已经为犯罪的实施创造便利条件，对法益构成危险，原则上具有可罚性。但是通常而言，因犯罪预备行为直接产生法益侵害的紧迫性低，为警惕多次型加重犯的处罚范围过宽，预备行为通常不纳入“多次”的累计。然而，由于犯罪未遂形态已经进入了犯罪实行阶段，对法益已经产生了现实、紧迫的危险，因此在多次犯罪中存在未遂形态犯罪时，就需要讨论对其如何进行合理处置的问题。

对于未遂行为是否可算作“多次”中的一次行为，基于对设立多次型加重犯立法目的与刑事政策的考量，学界出现了不同观点。以典型的“多次”抢劫为例，有学者认为，立法规定的侧重点不是在于多次抢劫行为客观上有多大的危害，而是基于多次抢劫行为人主观恶性较大……构成犯罪的行为是否达到抢劫既遂状态[4]，都应算作“多次”中的一次抢劫行为。立法者规定多次抢劫的要旨，显然是犯罪行为的次数，而非犯罪行为的形态，因此，犯罪未遂不影响多次抢劫的认定[5]86。与上述观点相反，有学者则认为，多次抢劫不应包括抢劫预备、抢劫未遂的情形，因为“多次抢劫”作为抢劫罪的加重犯，应该从严掌握其适用条件，抢劫预备虽然也可能构成犯罪，但毕竟未着手实行，抢劫未遂虽已着手实行，但同抢劫既遂相比危害性还是要小一些[6]。所以，处于未遂形态的抢劫行为不应作为“多次”中的一次犯罪。另外，还有折中的观点，认为应当以行为人是否负刑事责任为基准，判断行为是否纳入多次的累计。

（三）“多次”行为中部分未遂的司法裁量

对于能否针对部分未遂行为适用未遂的从宽处罚规定，学界存在肯定适用、否定适用及限制适用三种观点。同样以“多次抢劫”为例，部分行为未遂时，持否定意见的观点认为，由于“多次抢劫”本身没有犯罪停止形态的问题，一旦构成“多次”抢劫，则直接适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑档次，除了适用特殊减刑制度外，没有从轻或者减轻处罚的依据和通道[7]。限制适用说在批判否定说可能造成罪刑极不适应的基础上，提出对于“多次”抢劫未遂的成立应当从严把握，只有在多次抢劫中每次抢劫行为均未遂的情况下，才能构成多次抢劫未遂 参见：（2012）永刑初字第00577号刑事判决书;（2016）川0104刑初75号刑事判决书;（2014）杭余刑初字第1500号刑事判决书.。申言之，多次抢劫中部分行为未遂时只能以多次抢劫整体既遂论处，适用加重的法定刑档次，并且不能因部分行为未遂获得量刑上的从宽处罚。只有在多次抢劫中每次行为均处于未遂形态时，才可认定多次抢劫整体未遂，对行为人宽宥处理。目前，肯定说是实践中的较为接受的观点，即认可其中一次犯罪的未遂形态。裁判中通常列明数次行为中未遂的次数，并在最终判决中对部分犯罪适用未遂犯从宽处罚的规定 参见：（2015）东一法刑初字第1769号刑事判决书;（2015）鄂江汉刑初字第01562号刑事判决书.。

二、多次型加重犯未遂形态的认定规则  尽管理论界与实务界对“多次”犯罪未遂形态的处理不乏真知灼见，但是缺乏处理多次型加重犯司法适用困境的体系性见解，归根结底是没有形成一个统一的立场。当立场不一致时，则很难得出较为统一的解决方案。因此，解决多次型加重犯未遂形态理论与实践中的困境，最根本的出路在于坚持统一的基本立场，并尊重我国设立多次型加重犯的立法精神，厘清成立犯罪未遂形态的基本前提，廓清“多次”中每次行为的构成条件，秉持刑罚裁量中的全面评价原则。

（一）厘清成立犯罪未遂形态的基本根据

判斷法定刑升格条件是否存在未遂形态，应当以符合犯罪构成要件基本品格为前提。申言之，符合犯罪构成的基本特征，是成立犯罪未遂的必要条件，当法定刑升格条件的犯罪构成基本特征阙如，则阻却犯罪未遂的成立。这是因为：“犯罪构成是成立犯罪的标准与规格，有无犯罪构成或具有什么犯罪构成，说明犯罪与非犯罪、此罪与彼罪的界限。” 参见：高格.定罪量刑的理论与实践[M].长春：吉林人民出版社，1994：122-124.因此，犯罪构成是犯罪成立之依据。犯罪未遂属于未完成的犯罪，是因犯罪危害结果（状态）的未得逞而形成的犯罪既遂构成要件特征的修正形态。我国《刑法》并未划定犯罪未遂的处罚范围，原则上对犯罪未遂均可进行刑事处罚。因此，犯罪未遂与犯罪既遂等犯罪形态是在构成犯罪的基础上，也就是说，犯罪的未完成形态是在犯罪成立基础之上对犯罪完成形态的修正，犯罪未遂形态的成立应当以符合犯罪构成要件的特征作为基本前提。

具体而言，作为（客观）构成要件，这种品格集中表现在三个方面：第一，为行为违法性实质判断提供根据，即通常情况下可“推定”行为具有违法性的机能（违法推定机能）;第二，划定故意所需要的认识内容和意志内容范围的机能（故意规制机能）;第三，与其他犯罪相区别，从而将犯罪予以个别化的机能（犯罪个别化机能） 参见：山口厚.刑法总论[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2018：26-27;陈兴良，周光权，车浩.刑法总论精释[M].3版.北京：人民法院出版社，2016：137-139.。此外，因为构成要件的基本特征符合性判定并非法定刑升格条件未遂形态判定的完整评价体系，成立犯罪未遂还需以犯罪未遂的立法规定为基本内容，具体评价应结合分则的具体规定与《刑法》第23条之规定进行综合考察。忽视犯罪未遂的具体规定，将会造成理论与实践的诸多困境 例如，众所周知，间接故意犯罪与过失犯罪不存在未遂形态。然而，间接故意犯罪与过失犯罪均具有构成要件该当性，如果误将“前提”作为判定的唯一标准，即会不当地扩大犯罪未遂的成立范围，将间接故意与过失两种责任形式的犯罪纳入未遂的成立范围，造成“未得逞”“意志以外”等犯罪未遂成立条件存在解释论困境。关于《刑法》第23条基本内容的相关著述已相当丰富，故本文不具体展开。。

肯定说将符合犯罪构成作为犯罪未遂存在的前提条件是值得肯定的，但是，肯定说笼统地将加重或减轻的法定情节视为犯罪构成未免以偏概全。根据支持肯定说的相关文献，加重犯是“一种在基本构成基础之上又具备加重要件的相对独立的犯罪形态”参见：周光权.犯罪加重构成基本问题研究[J].法律科学（西北政法大学学报），2001（5）：66-76.，从学理上说，加重构成存在未完成形态只需要判断行为人着手实施了基本犯之行为并且具备了加重犯罪要件（加重因素），即可认为符合加重犯罪构成。加重构成具有独立的构成要件，因此，其与基本犯一样属于独立的犯罪。然而，以上结论难以适用于分则中特殊的加重情节。例如，一些罪名将“首要分子”作为法定刑的升格条件。按照理论上通说的观点，“首要分子”不是不法的加重因素，亦非行为时需要具备的要素，行为人在实施行为时不需要认识到自己是首要分子 参见：柏浪涛.加重构成与量刑规则的实质区分——兼与张明楷教授商榷[J].法律科学（西北政法大学学报），2016（6）：52-62.。故而，“首要分子”不具备违法推定机能与故意规制机能，不满足成立犯罪未遂形态的基本前提，因此，不存在犯罪未遂形态。

（二）以独立追究刑事责任为标准

如何解构多次中的“次”以及单次犯罪是否受犯罪形态的限制等问题，对于划定多次型加重犯的处罚范围至关重要。肯定说、否定说抑或折中说对于犯罪形态的限定范围不一。究其原因，主要在于对多次型加重犯加重处罚的根据以及未遂行为可罚性实质存在认识差异。比较来看，折中说以“可否单独追究行为人的刑事责任”作为判断“次”的标准，在一定程度上具有可取之处。

首先，虽然多次型加重犯的立法要旨是基于客观违法性的提升，体现行为人反规范意识的阶梯性深化，立法规定的侧重点在于多次抢劫行为人主观恶性较大，整体规模达到情节严重的规范程度，单次行为的形态并非立法者的考虑之列。然而，这种认识不仅违背唯物辩证法关于整体与部分的哲学原理，而且忽视了单次行为的情节判断，存在整体情节判断载体虚置之风险，因而不具有可取性。因为，多次型加重犯是特定犯罪中“情节严重”的具体情形类型化，“情节严重”作为一项综合性的判定，需要通过对案件诸多情节的综合分析和判断才能认定。当某一情节因素表现特别明显，足以使行为的社会危害性达到加重法定刑的程度时，可直接认定为“情节严重” 参见：利子平，周建达.非法获取公民个人信息罪“情节严重”初论[J].法学评论，2012，30（05）：146-152.。而“多次”只是一种对行为次数的统计结论，其本身没有为行为的违法性提供实质根据。多次行为之加重处罚不由行为的次数多寡，而是每次行为（部分）所组成的多次行为集合（整体）的实质违法性所决定。随着行为规模的扩张，使整体违法性由量变达至质变。“次”仅是违法性的形式要求，而“次”所承载的违法性才是实质面向;脱离单次行为违法性实质谈及行为次数不能合理解释多次型加重犯的立法依据。所以，单次行为的情节达到相当的严重程度，才可使数行为综合情节的违法性由量变发生质变，从而适用十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑的法定刑。

其次，多次型加重犯是以行为复数作为加重处罚情节的具体情节加重犯。例如，《刑法》第263条第4项中的“多次抢劫”，第293条第1款第一项中的“多次聚众斗殴”，第293条第2款中的“纠集他人多次实施前款行为”等。根据刑法原理，具备特定的情节或条件（通常表现为违法所得数额巨大、首要分子、特殊的目的或动机、行为对象复数等）并非情节加重犯适用的充要条件，情节加重犯的构成要件应当以基本行为符合犯罪构成为前提，否则将基本行为认定为一般违法行为，遑论构成情节加重犯 参见：刘德权，黄祥青.最高人民法院司法觀点集成（刑事卷）[M].北京：人民法院出版社，2011：668-669.。虽然多次型加重犯由独立的数次行为构成，理论上并未区分基本情节与加重情节，但是成立多次型加重犯仍应以一次行为构成犯罪为前提。为实现体系内解释结论的逻辑自洽，解释同一罪名内的相同概念应秉承系统性思维，涵摄相同的语义内容。因此，当多次行为中的某一“次”行为具有成立犯罪的必然性时，其余的单“次”行为也应满足符合犯罪的基本构成的条件。没有理由作为“基本行为”的“次”以成立犯罪为必要，而其余的行为仅达到一般违法程度即可。基于此，2005年最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定，多次抢劫“应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提”。这对解释多次型加重犯的成立条件无疑具有借鉴意义。

（三）秉持刑罚裁量中量刑情节全面评价原则

对于多次型加重犯中部分行为未遂时的刑罚裁量，应当始终遵循量刑情节的全面评价原则。按照我国《刑法》第5条的规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。据此，为达到罪刑相适应，需做到刑罚的轻重与行为人所犯罪行相适应、刑罚的轻重与行为人所应承担的刑事责任相适应。这就意味着刑罚裁量应秉持全面评价影响罪行与刑事责任事实的原则，而不能有忽视或遗漏。根据全面评价原则，量刑时应当充分考虑体现行为社会危害性与行为人人身危险性的主客观事实，无论是说明罪刑轻重程度的法益侵害事实（犯罪形态、手段、时空、环境条件、行为次数等），或是体现行为人再犯可能性大小的罪前罪后事实均应纳入裁量之列。犯罪未遂作为犯罪既遂的修正形态，是影响行为不法侵害程度的重要考量因素。因犯罪未遂“增加危害发生的可能性，产生危害风险”与犯罪既遂“不法阻碍他人利益而导致权利遭受实际危害”间存在侵害程度差异的可能，故而在惩罚上有区别的必要。

就多次型加重犯的内部结构而言，每“次”构成行为在客观层面上相互独立，具有存在犯罪未完成形态的可能 虽然多次型加重犯法律拟制为一罪处理，但是从多次型加重犯是否成立的判断路径上看，首先需要考察单次行为的犯罪构成符合性，然后再从整体视域进行是否满足“多次”的判斷。所以，从第一层面上说，每次行为具有相对独立性。。基于全面评价原则，在量刑过程中应当充分考虑未遂行为产生的“危害风险”与既遂行为造成的“实际危害”间的差异，以求不法侵害程度与刑罚相适应。全面否定多次型加重犯因构成行为未遂获得从宽处罚“依据与通道”的观点，与量刑情节全面评价原则背道而驰，更难以与罪刑相适应原则相契合，这不仅缺乏充分的法律依据，还会造成个别案件罪刑极不均衡的现象。例如，如采取全面否定的观点，“多次抢劫”中即使3次行为均未遂也应当适用加重法定刑档次，可判处十年有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。而这可能超过3次既遂犯罪并科之刑罚总和。而限制适用说与否定说属于“原则—例外”的关系，因缺乏限缩全面评价原则的充分理由，同样难免造成司法机关的适用难题。

三、多次型加重犯未遂形态的具体认定  （一）“多次”仅是影响罪量的犯罪构成

对于作为法定刑升格条件的多次犯罪是否存在未遂形态，我们需对“多次”法定刑升格条件的性质进行剖析，结合事物之本质特征进行判断。笔者认为，可以以构成要件的属性为标准，满足构成要件之固有属性，法定刑升格条件则属于加重构成并肯定多次型加重犯未遂形态的存在，否则认定“多次”型法定刑升格条件仅对量刑具有影响，无既、未遂形态可言。

如果仅以犯罪构成的违法性推进机能与故意规制机能作为判断标准，多次型加重犯更似加重的犯罪构成。因为，多次型加重犯加重处罚的根据在于行为规模的扩大，多次犯罪行为累积的法益侵害（危险）提高，从而违法性加重;“多次”中的每一次行为以构成犯罪为条件，需要贯彻责任主义原则、主客观相一致原则，行为人对每一次行为均应存在故意是自不待言的，因而满足“故意规制”的要求。问题在于，除了上述两个机能，构成要件还需满足犯罪个别化机能。即构成要件是犯罪的类型或定性，是区别某一犯罪与其他犯罪之功能[8]26-27，[9]。“多次”并未使基本犯性质（行为类型）产生变异，正因如此，多次型加重犯并非典型的加重构成。然而，这并不意味着可断然认为多次型加重犯是量刑规则。

一方面，正如Kindhuser教授所言，单纯的量刑规则与加重构成要件的区别在于，前者在适用上具有开放性，后者在适用上具有强制性[10]。据此反观我国《刑法》中“多次”的法定刑升格条件，作为法律明文规定的法定刑升格条件，法官在裁判时具有强制适用的效力。故而不能将多次型加重犯理解为德国法意义上的量刑规则及其范例 张明楷教授在相关文章中也提及，德国的量刑规则与范例与我国应当相区别。（参见：张明楷.加重构成与量刑规则的区分[J].清华法学，2011（1）：7-15.）。另一方面，将多次型加重犯与典型的量刑规则（首要分子、违法所得数额较大等）相提并论是不合理的。因为，“首要分子”“违法所得”与违法性（法益侵害）的判断并无直接的逻辑联系，故而不需要贯彻责任主义，成为故意的认识内容。而“多次”作为具有违法性推定与故意规制作用的构成要件要素，与典型的量刑规则相互区别。如果将两者同等对待，恐会造成认定难题及结果的罪刑失衡。

实际上，关键的问题在于如何解读犯罪个别化机能。在域外的相关理论中，构成要件必须具有能够进行个别化的机能[11]102-103，构成要件是刑法规定的行为类型，只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素[12]。要求所有的构成要件均具有个别化机能的观点，在德国和日本尚不存在较大问题。然而，反观我国《刑法》可知，这一观点与我国刑法立法模式不相契合。因为，在犯罪界定方面，与德国、日本等大陆法系国家采取的“立法定性+司法定量”的模式不同，我国采用的是立法“定性+定量”的模式，即对刑事违法的行为类型和作为犯罪处罚时行为需要达到的违法性程度都在立法上进行了明确规定。具体罪状的描述除了行为“质”（行为类型）的构成要件要素之外，还包括“量”（行为程度）的构成要件要素，从而将刑事不法与行政不法、民事不法等行为相区分，所以犯罪成立所需的、表征违法程度的罪量要素均应被视为构成要件要素。只是“量”的构成要件要素缺乏个别化功能，在性质应当与“质”的构成要件要素区分，前者作为罪体构成要件要素，后者作为罪量构成要件要素 王彦强博士在文章中提出罪体的构成要件要素与罪量的构成要件要素的概念，一方面，符合我国《刑法》的立法实际;另一方面，有利于解决区分说内部因划分标准而产生的争议。（参见：王彦强.区分加重构成与量刑规则——罪量加重构成概念之提倡[J].现代法学，2013（3）：116-129.）。既然在基本犯中可将表征行为违法程度的要素作为构成要件要素，那么，没有理由将加重犯中“量”的要素排除在构成要件要素之外。所以，多次型加重犯应属罪量的构成要件要素。然而，因为多次型加重犯行为规模的实现由数次独立的同种犯罪行为构成，而“纯粹的数字并不反映‘具体对象的‘特征构成”[13]，“多次”本身并非构成要件结果的实现，所以不能将行为人对多次行为整体具有认识作为必要要件，故而“多次”不能作为得逞与否的判断标准[14]，“多次”作为法定刑升格条件不存在未遂形态。

（二）多次型加重犯的“次”包含具有可罚性的未遂行为

之所以将未遂行为纳入多次累计存在“是”与“否”的争论，根本原因在于：一方面是源于裹挟在我国《刑法》分则立法模式下的多次型加重犯立法性质的差异性判断;另一方面是基于对完成形态与未完成形态行为法益侵害程度的考量。以结果犯为例，如果3次行为法益侵害危险的叠加相较于1次或者2次法益侵害（实害）弱，反而获得加重的刑事处罚结果，与罪刑相适应原则相去甚远。因而，有学者提出，应从严掌握多次型加重犯的适用条件，单次行为未遂不能予以累计，多次型加重犯的“单次行为仅限既遂行为”[5]86。针对第一方面的原因，前文已有所涉及;对于第二方面的原因，解决问题的关键在于明确犯罪未遂的处罚根据以及多次型加重犯“次”成立标准的把握。

刑法的目的是通过保护法益来维护社会秩序[11]36。处罚构成要件要素充足且造成法益侵害结果的既遂行为无可厚非，然而，各国对刑法提出的风险控制与预防犯罪之机能主义期待，致使值得刑法保护的范围扩张至法益侵害与法益侵害之现实、紧迫危险。具有招致结果不法高概率的未遂行为纳入处罚范围应属理所当然[15]。在法益保护必要性优先的前提下（相对于国民自由的保护），“处罚时期的早期化”合理性处于优势地位[8]227-228。雖然理论上未遂的处罚根据以客观未遂论为主流[16-17]，但我国并未完全采纳客观未遂论的观点，裁判者“可以”而非“应当”予以从轻、减轻处罚。换言之，对于造成轻微危险的行为，尚可在法定刑幅度内从宽处罚;对于重大侵害危险的行为（例如，实施个别性质特别恶劣、手段特别残忍的杀人行为），裁判者亦可对未遂犯处以既遂犯相同的处罚;未遂行为与既遂行为同样具有无价值性与可谴责性。

需要进一步指出的是，虽然在理论上我国承认所有直接故意犯罪均有成立未遂的可能，但是实践中并非所有的未遂行为均能成立未遂犯罪。所以，为遵循多次型加重犯的“次”以独立承担刑事责任为标准，在判断具体行为是否可以作为“一次”时，应当对未遂行为进行可罚性判断，否则将会不当地扩大多次型加重犯的成立范围 未遂行为的概念存在广义说与狭义说的观点。我国通常在狭义的范围内适用未遂行为的概念，即指犯罪未遂处罚范围内的实行行为。广义的未遂行为概念是指未遂的实行行为，其中包括可罚的未遂行为与不罚的未遂行为，可罚的未遂行为构成犯罪未遂，不罚的未遂行为通常做出罪化处理。本文在广义的概念范畴内理解未遂行为。。对未遂行为可罚性判断的必要性，是由我国犯罪概念的实质出罪机能及刑事司法理性所决定的。我国《刑法》第13条规定：“一切危害……的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪;但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这就要求司法机关在解释具体犯罪的构成要件时，应使犯罪构成整体所反映的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度。反之，即便一个行为形式上符合构成要件，但是如果应受刑罚处罚程度的社会危害性阙如，那么司法上也应认定为“情节显著轻微危害不大”。与德国、日本的立法模式不同，我国《刑法》分则中并未划定未遂犯罪的成立范围。所以，任何犯罪的未遂行为均可认为符合修正的犯罪构成。但是，行为结果样态的多样性决定了行为的社会危害性能否达到应罚的程度，需要对其进行实质判断。例如，就数额犯而言，行为人可能在着手之后分文未取，也可能获得了一定数额但未达到犯罪成立条件的数额标准。行为人是否应当负刑事责任还应综合全案的主客观事实进行判断，如此理解也与相关司法解释的精神相契合 例如，2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的;（二）以珍贵文物为盗窃目标的;（三）其他情节严重的情形的。”基于此，盗窃未遂行为只有满足“情节严重”的条件才具有可罚性。。当未遂行为没有达到可罚性程度时，理应运用《刑法》第13条但书的规定予以出罪。

综上，多次型加重犯的“一次”以达到犯罪的可罚性程度作为必要条件。笔者认为，未遂行为一律累计或者不累计的观点是片面的，因为未遂既不是影响犯罪行为社会危害性程度的唯一情节，未遂情节也不是独立地发挥作用的，未遂情节是与全案的其他各种情节一起影响、决定案件的社会危害性程度的。因此，在决定未遂行为是否应当累计时，不应仅将标准囿于犯罪未完成形态的判断之中，而应当结合全案的主客观因素进行综合考量。

（三）“多次”中部分未遂的认定应坚持“面”“点”结合

处理“多次”犯罪中部分行为未遂、部分行为既遂的实践难题，应坚持“面”与“点”相结合的思路。“面”侧重司法机关对部分行为未遂的多次型加重犯施予从宽的可能区间，为可予适用从宽规定的多次型加重犯划定一个范围;“点”侧重部分行为未遂的多次型加重犯可予从宽的最高幅度以及所对应的从宽限度。其中，从宽规定适用的“面”是“点”的逻辑前提。

1.从宽裁量之“面”

从宽裁量之“面”主要围绕多次型加重犯中部分行为未遂时能否获得从宽处罚以及可能获得的从宽裁量范围的问题。针对能否适用从宽处罚规定的问题，肯定说主张在裁判中适用从宽处罚规定，这一点是值得肯定的。但正如前述，多次型加重犯是罪量的构成要件要素，因“多次”本身不能作为得逞与否的裁量标准，多次型法定刑升格条件不存在未完成形态，故而不得因为多次型加重犯整体未遂而适用总则中未遂的从宽处罚规定。否定说虽然对多次型法定刑升格条件的品质判定与本文具有相通指出，但是因为一味地否定在加重的量刑幅度之内或者之下从轻、减轻处罚，会造成量刑不均衡的极端结果，因而否定说并不可取。限制说在否定说的基础上，一方面，将多次型加重犯从典型的加重构成中分离出来，否定多次型加重犯本身成立犯罪的未完成形态;另一方面，为限制排除适用从宽处罚规定的不当结果，部分（当每次行为均未遂时）肯定《刑法》第23条的从宽处罚规定的适用。对此，笔者认为有两点值得商榷：第一，从宽规定的适用根据存在疑问。既然限制说否定了多次型加重犯未遂形态的成立，那么在多次型加重犯刑罚裁量中适用未遂的从宽处罚规定不无疑问。第二，从宽规定限制适用之根据缺乏合理性论证。为何仅在所有行为均未遂时才可适用从宽处罚规定？缺乏对这一问题的合理解释，难免落入从一个极端走向另一个极端的桎梏，导致量刑规则的机械化适用。