自媒体平台侵权纠纷中“避风港”原则适用问题探究

戴依蕾

上海海事大学 上海 201306

一、信息网络传播权与“避风港”原则概述

(一)信息网络传播权相关概述。根据《中华人民共和国著作权法》第十条规定，信息网络传播权是指“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”并在附则中规定，信息网络传播权的具体保护办法由国务院修订的《信息网络传播权保护条例》制定。

由此可见，信息网络传播权是在互联网时代下，为了弥补发行权仅限于实体形式以及广播权要求只能通过无线信号为载体且接收时间、内容特定的局限，以此更好的保护权利人的合法权益。

(二)“避风港”原则相关概述。“避风港”原则，又称“通知删除”规则、“提示”规则，在我国《侵权责任法》第三十六条第二款中作出了具体规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开 链接等必要措施。”因当下技术条件的不足，网络服务提供者往往没有能力对用户上传的所有作品进行事前审查，只能履行必要的合理注意义务，那么据此原则可知，如果网络平台方事前对侵权行为的存在并不知情，其主观显然不具备侵权的故意，那么著作权人在知晓侵权事实后理应先通知平台管理者，要求其将侵权内容删除。平台方在收到被侵权人的通知后及时删除相关侵权内容的，则符合“避风港”原则，无需承担侵权责任。故从法律性质的角度来看，“避风港”原则属于免责条款，也并不与传统的合理使用、法定许可等抗辩理由相冲突。为防止网络服务提供者过度适用“避风港”原则而导致著作权人的合法权益受到侵害，故在《信息网络传播权保护条例》中又规定了网络服务提供者寻求“避风港”原则庇护的前提必须是“不知道也没有理由应当知道”侵权的存在，这也被称作为保障著作权人的“红旗”规则。

二、我国网络自媒体适用“避风港”原则的现状及现实问题

通过微信公众号转载文章已成为一种潮流，其最大的特征在于：个人转载之后只有朋友圈内的用户才可以看见，这点与“一旦发布即面向不特定公众”的传统网络社交媒介截然不同。此外，微信公众号也已然成为了当下最热门的线上宣传推广平台之一，但因其受限于用户量、资源包等方面的因素，往往还需借助他人大量的题材或通过其他公众号一同分享的方式来博取眼球，但自媒体平台在将他人的作品作为宣传材料时一定要慎重。在司法实践中，法院观点认为，将他人原创作品投放于面向不特定群体开放的平台上，系属信息网络传播行为。而平台因其在推送作品的过程中，未尽到必要审查义务，致使著作权受损的情况同样构成著作权侵权，理应承担侵权责任。目前我国法律对平台方责任的认定主要通过“避风港”原则和“红旗”规则进行制约，即如果平台不具有必要的审查义务，那么发生侵权行为后可以适用“避风港”原则进行弥补，免于承担侵权责任。但适用“避风港”原则的前提是侵权行为不是显著明显且自媒体平台难以注意到的情形，反之平台方则应对扩大损失的部分承担连带责任，此为“红旗”规则。

但实践中，对于“避风港”原则中的实际适用仍存在着诸多问题。笔者在梳理了近十年内三十例网络自媒体平台侵权案件后，根据适用“避风港”原则的依据和法院判决的理由，归纳总结了我国目前自媒体平台适用“避风港”原则的现实问题，并在后文中提出完善建议。

(一)“避风港”原则的条文规定含糊难明确。

1.1 根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条第三款的规定，若网络服务提供者“不知道”并且“没有合理的理由应当知道”用户所上传的作品等是侵权行为，可以免于承担赔偿责任。虽然条文本身理解起来不存在争议，但如何证明网络平台方主观没有侵权的故意，且举证责任又应当由何方承担的问题仍值得探讨。因其认定标准很难得到有效的执行，从而导致许多自媒体平台对著作权的漠视和对权利人的不尊重几乎达到蛮狠的程度。往往在发生侵权行为后，侵权人不自检侵权的过错，反而指责权利人没有尽事先通知的义务，拒付权利人提出的任何赔偿诉求，亦或苛责著作权人没有事先作出禁止转载的相关申明，甚至认为平台传播作品的侵权行为反而帮助权利人扩大了知名度与影响力，且在得知侵权后已第一时间删除故无需承担扩大部分的侵权责任。

1.2 平台方获取的广告费利润能否归属于“直接经济利益”的范畴?根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条第四款的规定，若网络服务提供者从未由服务对象提供的作品等中“直接获得经济利益”，也无需承担赔偿责任。“经济利益”不难判断，而“直接获得经济利益”在实践中的认定难点主要在于何为“直接”方式。例如，涉案作品在某视频网站播放之前，存在一则插播的广告，而该广告是由广告商向某视频网站支付费用的。那么此等广告费用肯定属于经济利益无疑，但其是否属于某视频网站从用户上传的视频中“直接”获得的经济利益，是实践中无法绕开的问题。

(二)“避风港”原则与“红旗”规则之间的界定难平衡。《信息网络传播权保护条例》中，学者们往往引用“红旗”规则作为例外。然而“红旗”规则的内容虽然形象直接，但仍然只能作为一种主观判断的参考，无法直接比照适用，因此“何种条件可满足‘红旗’情况”、“达到何种程度可视为‘不容忽视’的程度”，成为了理论运用于实践中难以平衡的关键。“红旗”规则的立法目的旨在有效发挥并限制权衡与“避风港”原则之间的关系。

(三)自媒体平台故意规避义务逃避责任。从自媒体发布信息的路径来看，平台看似只提供了基础的技术服务，且大量编造虚构、夸大其词、博人眼球的文章也是自媒体人自行通过平台发表的，并充斥着整个自媒体空间，但实则自媒体平台纵容用户在原创作品的基础上进行二次创作，从而形成相对独立的新作品。自媒体用户可轻易将当下热点的话题性内容直接复制、粘贴。这种没有支付版权费的情况下，链式传播的方式将不断扩张对权利人的侵权影响。有些自媒体不标注甚至错误标注原作者的信息，而自媒体平台对那些热门信息往往不加以取舍，只为获取更大的浏览量，从而加剧了侵权现象的泛滥。

三、对完善自媒体平台侵权纠纷中适用“避风港”原则的建议

“避风港”原则设立的初衷是为了平衡信息网络产业与知识产权拥有者的权利之间的矛盾。“避风港”制度有序的良性运作，必定依赖于一系列法律法规的保驾护航。首当其冲的就是要完善我国网络传播作品的管理秩序，笔者也通过一定的案例总结和理论学习提出了以下几点建议，期望能为“避风港”原则日后在自媒体平台领域的运用提供积极帮助。

3.1 “直接经济利益”中对于“直接”的判定标准核心在于平台方利益的获取条件与待审核用户作品的义务之间的关联性，两者间关联度的高低即是“直接”的程度。例如，一家视频网站对用户上传的视频提供播放服务，与此同时在该视频前插播了广告，这一行为并非针对某一特定视频，而是针对所有在该视频网站上播放的视频，相当于该平台上播放的所有视频前插播的广告统一合计广告费，因此在上述情况中该平台不会因为用户上传的涉案视频被删查而减少获取广告费的利益。故我们可以判定平台插播广告的行为与获取广告费之间没有必然联系，所以该行为带给视频网站的经济效益不属于“直接获取经济利益”。

3.2 “红旗”规则适用于侵权行为显而易见的情况，该条件下网络服务提供者不在适用“避风港”原则。例如，用户上传了一段涉嫌侵权的视频，但该视频无法在网站“热门视频”列表中获取，也无法通过首页或其他醒目标识进行播放，显然该涉案视频导致的侵权行为其传播范围是极其有限的。受限于当今技术条件，视频网站对于平台上庞大的视频量无法做到逐一排查。因此本案中的侵权行为不属于“显而易见”，即平台方符合“避风港”原则的适用条件，可免于承担责任。因此笔者认为，平衡“红旗”规则与“避风港”原则之间的适用关系，就是对侵权行为的明显程度进行判定。而侵权行为明显程度的判定应当是多元化的，即需要结合具体案例具体分析，也需要依靠法官一定的价值裁量。

四、结束语

自媒体平台自诞生以来，因其特殊的网络传播形态引发了一系列的纠纷。无论侵权行为的发生是故意为之亦或疏忽大意，都对权利人甚至社会造成了严重的影响。随着网络科技的不断进步，新型的传播方式不断涌现，但无论何种形式的传播都应当尊重权利人对其原创作品的使用权利，保护权利人在知识产权领域的合法权益，未经授权擅自使用、篡改甚至歪曲原创作品的行为都应受到法律的禁止，这种侵犯权利人自主意思的行为也必然导致更大的矛盾发生。笔者认为，在不断完善相关法律体系的同时，也要不断加强公民对于知识产权的保护意识，尊重一切权利人的智慧成果。

另外，“避风港”原则的出台无疑是法律对于新时代下新科技的保护和规范，但在实践中“避风港”原则还存在诸多问题等待立法者解决，首当其冲的就是对互联网环境下，认定网络服务提供者侵权的构成要件通过明确的条文加以规范，使其能成保护与平衡著作权人与网络服务提供者之间权益真正的“避风港”而非“风暴角”。