论管理人执业风险与防范

戎浩军 江苏三法律师事务所

一、问题的提出

随着国家供给侧改革的推进，破产制度更加普遍适用，法院逐渐成立专门的破产庭。企业破产制度逐渐被企业、自然人、有关政府部门所了解、熟悉，在破产程序中，许多债权人一般也都委托律师代为申报债权，处理破产程序中全部事务。此外，如涉及重整程序，一般重整投资人也会有自己专业的律师团队参与重整。可以说破产程序聚集了众多专业的律师人员。以上均对管理人的工作提出了更高的要求，稍有疏忽，轻则面临债权人的质疑，或者重整投资人的质疑，重则可能面临债权人或重整投资人诉讼要求承担法律责任。为此，笔者拟在本文中梳理管理人需了解在执业过程中的风险点，并针对风险点，提出防范措施，以期能够帮助管理人减少工作障碍、避免处罚或承担法律责任，顺利开展工作，提升管理人声誉。限于篇幅，本文主要讨论破产程序一般存在的风险，未特别讨论重整程序、和解程序中的特有的风险。

二、管理人工作特点及法律地位

根据破产法的规定，管理人经法院指定后全面接管债务人企业、保管和清理债务人财产、代表债务人企业进行必要的民事及其他活动、对债务人财产进行变价和分配、办理债务人企业的注销登记等，推进破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。即通过管理人的工作，债权人的债权获得清偿、债务人企业退出市场、法院审理完破产案件。可以说管理人是整个破产程序的执行者、推动者，直接决定着各方利益实现情况，影响着法院的案件审理质量。管理人作为贯穿于破产程序始终的专门机构，在保持独立性的基础上依法履行职责的法律地位，具有专业性和社会性特征。

关于管理人的法律地位，在企业破产法的起草过程中，主要存在“法定机构说”与“债权人代表说”两种观点。法定机构说认为，管理人是法定的机构，不代表哪个特定方的利益，而代表参与者的利益，这种观点认为管理人由法院委任和监督。债权人代表说认为，管理人仅仅是债权人利益的代表。[1]现行的《企业破产法》没有明确规定管理人的法律地位，但从关于管理人职责、管理人产生方式、工作方式可见，现有规定是两种学说的折中：人民法院依法指定的管理人可以由债权人会议建议另行选任，且债权人会议审查管理人的报酬、表决破产程序中的重要事项；管理人执行职务应当接受债权人会议和债权人委员会的监督。

因此，管理人能否有效、恰当地履行职责，不仅是其法律地位的动态体现，亦是影响破产制度功能发挥的重要因素，对于实现相关利益主体合法权益的保障具有重要意义。[2]工作直接受债权人会议、债委会的监督。

三、管理人工作的风险

正是基于管理人上述工作特点和法律地位，实践工作中管理人面临直接来自债权人的诸多风险，包括债权人的质疑、债权人更换管理人、债权人表决不通过决议、债权人对管理人报酬提出异议、债权人诉讼要求承担赔偿责任、债权人引发社会稳定事件。更有个别失去理性的债权人对管理人进行人身攻击。针对无产可破案件的报酬风险已经有援助基金予以解决。本文主要讨论涉及的各种法律风险和人身风险。

（一）法律风险

1.债权人质疑管理人工作

债权人认为管理人工作不妥，有失职之嫌，债权人会单方质疑管理人工作。更有可能在公开的会议上质疑管理人工作，主要集中在债权审核和资产调查、评估、处置方面。债权人认为管理人对其自身的债权确认不足或对他人的债权确认过多，因而对之提出质疑。另一方面，债权人会告知管理人债务人有某些资产，尤其应收账款，管理人基于现有的资料去核实有关情况，但有关人员不予认可。此外，债权人往往对认为资产评估的价值过低，质疑管理人工作。

2.债权人向有关部门投诉管理人

对于由律师或律师事务所担任管理人的情形，对管理人工作不满时，债权人可能向律师协会进行投诉。尤其在其已经提出质疑而管理人未作出解释、说明，或者解释、说明不能令之满意时。与此同时，债权人还可能向法院投诉，该投诉很可能与下面的更换管理人相联系。

3.债权人向法院提出要求更换管理人

经上述两种处理方式处理后，债权人仍不满意的会向法院提出要求更换管理人。原则上需要债权人会议作出决议后方可向法院提出该申请。法院会要求管理人作出说明，并就有关事项进行调查，管理人工作确实严重违反勤勉尽责、忠实履行职务的，法院可能作出更换管理人的决定。

4.债权人对管理人的报酬提出异议

在管理人工作存在令债权人不满之处时，债权人还会就管理人的报酬方案提出异议。法院一般也会根据管理人的履职情况来对管理人的报酬进行调整，债权人会议的表决情况会直接影响法院的决定。

5.债权人对管理人提起民事诉讼要求承担赔偿责任

如果管理人违反勤勉尽责、忠实执行职务对债权人造成损失，债权人有权要求管理人赔偿。如果债权人众多，赔偿可能是巨额的，很可能影响管理人所在单位的正常运行。能够给债权人造成损失往往是涉及资产的工作，比如撤销权的行使、应收账款的回收、资产的看管等，如工作不当，很可能直接造成债权人损失。

6.法院给予罚款处罚

即使尚未给债权人造成损失，但管理人违反勤勉尽责、忠实执行职务的要求，法院有权予以罚款。法院一般在接到债权人的投诉后会予以调查，确实属实会给予处罚，当然法院也可以依职权对管理人予以罚款。对于罚款数额未作限定，根据《企业破产法的释义》，是否处以罚款以及具体罚款数额视管理人的具体违法行为确定。[3]可见立法者有意赋予法院自由裁量权。

（二）人身风险

管理人的工作许多时候事关社会稳定,稍有不慎即容易引发群体性事件, 甚至给工作人员带来人身风险。尤其在职工人数众多的情形，在解除劳动前，公司仍需要发放职工的基本生活费用。而面对巨额的生活费用，公司往往没有现金，已有资产又往往难以迅速变现，优先支付职工生活费用。涉及基本的生活问题，职工围堵管理人的现象时有发生，甚至发生人身攻击，严重影响管理人的正常工作。如管理人不能及时予以解决，还可能引发职工围堵法院、上访，影响社会稳定。

管理人的工作自始至终都存在各类风险, 如何将这些风险降低到最小的程度, 则并非律师事务所本身能解决的问题,这是破产管理实务对法律和社会提出的重大课题。[4]尽管如此，管理人仍应采取各种可采取措施以减少各类风险。

四、风险防范措施

（一）实体上，勤勉尽责、忠实执行职务

《企业破产法》第130条规定了管理人的责任，虽然未规定具体的构成要件，但从规定可知其均是围绕“勤勉尽责、忠实执行职务”而来。结合《企业破产法释义》的释义，承担本条规定的赔偿责任，应当具备以下条件：一是管理人实施了损害债权人、债务人或者第三人利益的违法行为；二是债权人、债务人或者第三人利益受到了实际损失；三是管理人的违法行为与债权人、债务人或者第三人利益受到的损失之间有因果关系。承担的赔偿责任以其违法行为给债权人、债务人或者第三人造成的实际损失为限。[5]所以管理人在防范法律风险时核心就是“勤勉尽责、忠实执行职务”，管理人应时刻持有该意识，并在工作中以制度具体化，使之具有可操作性。

1.完善工作制度

管理人以“勤勉尽责、忠实执行职务”为目标，针对管理人工作中的关键点制定完善的工作制度，提交法院，并严格落实。首先，管理人不得在破产案件中获得除管理人报酬以外的利益。比如，管理人不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处；严守竞业禁止原则；非经允许不得泄漏破产业务的商业秘密；不得利用破产财团的信息和商事机会。[6]其次，管理人工作应规范化、标准化。比如，接管时应有交接清单、逐一清点、双方签字；审核债权时，出具书面审核意见，告知债权人异议期及提出异议方式。再次，管理人工作应具有及时性，及时处理有关工作，尤其对于债权人或其他利害关系人提出的意见及时予以回复。最后，建立重大、疑难、复杂问题管理人团队研究、讨论机制。

2.提高专业能力

管理人首先需要积极工作，其次是做好工作。管理人工作不应流于形式的履职，应切实做好管理人工作。这需要管理人提高自身的专业能力。而管理人的工作是复杂的、综合的，这对管理人的工作能力提出更高的要求。管理人工作往往涉及公司法领域、合同法领域、劳动法领域、物权法领域、证券法领域，管理人平日即应有意识地学习各领域的知识，同时积极参与培训。尤其，管理人协会组织的针对性的培训。

（二）程序上，尊重债权人会议、债委会、法院的决议与批准

1.重要事项提交决议或批准

《企业破产法》具有程序法的性质，管理人需要按照法律的规定进行履职。重要事项需经债权人会议、债委会决议、法院批准。管理人在进行影响债务人财产的重要行为时应及时汇报债权人会议、债委会决议、法院，由其作出决议或批准。即使一些法律未规定的事项，管理人觉得重大的也可以提交债委会决议。一方面，充分尊重债权人、债权人会议、债委会的权利与地位；另一方面，经债委会决议后，管理人也可以免责，避免被债权人质疑。当然，管理人在提交议案时，应对有关事项作出充分、必要的说明，且参与有关会议回答债权人或债委会成员的有关问题，使其在充分了解事实的基础上作出理性的判断。其本身也是管理人积极接受债权人会议、债委会、法院的监督。

2.保障债权人的知情权

债权人作为核心的利害关系人，其对整个破产案件享有知情权。对于债权人询问，管理人应及时作出回复、解释或说明，充分保障债权人知情权的行使。管理人可以公开开展的工作，尽量工作开展，比如摇号确定评估、审计机构，公开招募重整投资人，公开拍卖资产等。“全国企业破产重整案件信息网”已经运行多时，逐渐成熟，管理人对相关信息、工作可及时在该网站上予以披露。同时辅之以接受债权人的电话咨询。

（三）行业协会规范与培训

管理人协会已经成立，应充分发挥协会的作用，相较于律师协会，管理人协会更具有针对性，且其成员不仅包括律师、律所管理人，而且包括会计师、会所管理人以及清算事务所，在构成上更为全面。

1.积极组织专业培训，提升管理人专业水平

开展业务培训作为管理人协会重要职责之一，协会应积极组织培训工作。首先，培训的形式不限于讲座或授课，还可以为会员购买一些优质的网络课程。其次，培训的内容应具有针对性，一方面实施分类培训，对新执业管理人重点开展基本业务、基本技能培训，对专业管理人开展专题培训，对资深管理人开展前沿高端、新兴业务方面的培训，提升教育培训的针对性；另一方面实施多元培训，管理人仅仅精通破产业务是远远不够的，还应具备相应的基本素质，如团队协作能力、语言文字表达能力、逻辑思维能力、谈判能力等，提升教育培训的全面性。[7]此外，除了知识的传授，更应组织协会成员间就事务难题进行讨论、分享处理的经验，统一处理标准，提升全体成员的水平。

2.加强业内管理，规范管理人行为

管理人协会作为自律组织，应发挥律师协会对律师的监管作用，这也是管理人协会成立的重要价值所在。管理人协会应充分发挥自治性，建立健全动态管理人行业管理监督规范，通过年度考核、业绩考核、能力考核、个案考核等方式，对会员开展的管理人工作进行科学考评，实现自律与他律相结合，为人民法院选任和评价管理人提供依据；形成激励和淘汰机制，对培育法治化、市场化的管理人队伍将产生积极作用。[8]

（四）管理人执业保险制度

律师执业保险已经普遍实施，保险标的是被保险人的职业过错行为应对第三人承担的赔偿责任。实际上,管理人的执业风险远高于一般的执业律师的风险,特别是个人充任管理人时,一人身兼数职,既是破产企业财产的保管人,又是清理破产企业财产的会计师,还是处理相关法律事务的律师以及管理破产企业必要经营活动的企业高级管理人员,从事的破产管理事务大大超出了职业资格限定的范围,在履行职务过程中因过错而导致赔偿的概率,远超过在从事本职的律师、会计师执业时承担赔偿责任的概率。[9]因此,律师职业责任保险并不能满足管理人执业过程中所可能发生的风险，需要专门的针对管理人业务的执业保险。2018年4月12日，在东莞市第一人民法院的指导下，东莞市旭宏五金有限公司、东莞天贵机电设备有限公司破产清算案的管理人分别与人保财险东莞分公司签订了全国首份《破产管理人执业责任险保险协议》，正式落实破产管理人执业责任保险机制。[10]这是全国第一份管理人执业责任保险，可谓中国保险行业、人保公司的标志性事件。随着企业破产制度不断实施，相关配套制度不断完善，且随着破产案件愈加增多，该部分市场需要也不断增大，管理人执业责任保险有望逐步普遍推行。

五、结语

管理人作为破产程序的执行者，贯穿破产程序始终，直接影响债权人的利益实现程度、破产案件的处理质量。因而法律同时规定了管理人应受到债权人、法院的监督。虽有保险制度和行业协会的自律管理，但其均一定程度属于事后，对管理人造成的影响仍然存在，尤其在行业内的声誉，如实行管理人分级制度，甚至可能对管理人的级别产生影响。所以，管理人应始终坚持勤勉尽责、忠实执行职务，将该意识贯彻管理人工作始终，并以工作制度具体落实，确实执行。在工作中摆正管理人位置，谦和工作态度，接受各方监督，及时汇报债权人会议、债委会、法院，由其表决或批准。如此方能最小化管理人执业风险，保证管理人工作的顺利开展。