商事思维的特殊性及其运用

郭雨桐 张希

【摘   要】 民法逻辑是由法律概念出发的民法体系结构，但是其很难解决商业纠纷，所以明确商法思维特殊性，摆脱民法限制成为商业实践发展的关键。

【关键词】 商事思维;民法逻辑;法律适用

[Abstract] Civil law logic structure based on concepts， but its hard to solve commercial disputes.So its clear that the particularity of commercial law thought and the freedom from civil law is the key to business practice.

[Keywords] commercial-law thought;civil law logic;law application

1  商法思維与民法逻辑的比较分析

民法逻辑究其本质是通过归纳总结的方式将普遍存在的民事活动共同上升为上位概念，再由此推导出解决民事纠纷的路径，更强调法律逻辑的体系化、规范化。传统民法上，围绕人、权利、法律行为三大概念和意思自治、自由平等等基本原则而展开。民法注重人的意思表示，并通过不同法律行为引导出各种民事权利和民事义务，再根据行为性质确定不同法律责任。因其逻辑概括起点高、涵盖面广，形成的是层次分明、较为稳定的体系结构。相比来说，商法在设立之初就不同于民法，由传统以身份为划分依据的商人法发展到现代商法，商人身份并不是商法的基本价值，且商业社会纷繁复杂、变化速度快，难以像民法一样形成统一稳定的体系规范。

1.1  商法侧重于商主体的类型化研究

在传统民法中，民事主体理论研究由人和法人展开，探讨其权利能力、行为能力、意思表示、责任承担等法律问题。民法各环节皆强调民事主体的人格意义。在商事法律之中，关于商主体制度的研究不再局限于对自然人或虚拟法人的人格范围，而侧重于商主体的类型和责任划分之上，超越了民法上对民事主体的讨论空间[1]，以商业活动的利益需要为本出现各类体现商事特征的新型主体，类型化程度较高，在研究范围和研究层面上明显与民法主体范围相异。

1.2  商法对于第三人的注意义务要求低于民法

民法中善意取得制度的适用前提是善意第三人合法并以合理对价取得而占有标的物，才发生物权变动的效果，否则原权利人可基于物权要求第三人返还原物。而商法相对注重对流转和交易结果的保护，对善意第三人的注意义务要求没有民法严格。以《公司法》第16条为例，该条规定公司为他人提供担保有效与否的内部决策机制，涉及内部决策效力与外部契约表现效力的保护冲突。以商法思维来看，如果公司与第三方达成合法真实的对外担保意思表示，则不问内部决策效力如何，都不影响对第三人的担保效果，第三人的注意义务也不必涉及对公司内部决策程序的考察，这显然更符合商事交易理念。

1.3  商法更强调对私权的平衡保护

民法对于个体私权的保护为“绝对保护”，即私权神圣不可侵犯，一个重要体现是对“意思表示”的绝对遵循，除了个别法定情况外（如法定继承），无论物权还是债权，权利的变动都要基于民事主体真实有效的意思表示才能发生。但在商法领域，由于商业活动的流转性和复杂性，如果过于强调真实意思表示而忽略对权利外观的信赖，会加大交易成本和交易风险，故商法要更倾向于对商事效率和交易流转的保护，以保证商业活动的连续性。因此商法强调对利益和风险的平衡保护，对民法的绝对公平有所让步。

2  民法逻辑体系下商事实践之弊

2.1  民法上的“人”不能解释所有商事主体

民法虽然拟制出“法人”这一概念给公司等商主体以民法身份，但涵盖面仍不足以囊括商法中各类主体，导致部分商形态法律依据不足，概念确定困难。以“设立中的公司”这一概念为例，其尚未注册登记，没有权利能力和行为能力，当然不具备法人资格[2]，但它涉及公司设立之前的各种准备活动和经营活动，这些活动对于成立后的公司有重要意义，应肯定其行为能力。纵使民法曾尝试以“准用合伙关系”来解释其主体属性，但还是未能严密梳理出设立中的公司到公司的转变及责任承接的逻辑，带来身份性质认定欠缺。

2.2  民法的物权规则不适用于商业社会权利认定标准

物权规则遵循于民法的根本逻辑，有真实意思表示的法律行为才能取得有效物权。企业产权方面，同样以“谁投资、谁所有”的原则认定真实所有权人。然而在现实商业实践中，存在大量股权代持行为，发生股权所有权与实际出资人分离的情况，法律对于股权持有人的属性认定上存在逻辑问题。首先，《公司法》中有名义股东和隐名股东之分，股东身份以名册上记载为准，特别体现对外观主义的适用;然而，在民法物权逻辑思维下股权的所属必然须为实际出资人，要基于公平原则以真实意思为准。民法中的物权 、债权理论无法与商业社会，尤其是企业发展现实相协调，出现制度对接不合理、适用性差的情况。

2.3  违约责任制度不能充分保护商人的契约利益

民法中基于违约而产生的债的实现是从公平合理原则出发，重在对当事人的补偿，民法规范以强势公平原则对违约金进行限制，补偿限于实际损失数额，即使当事人对违约金有高额约定，高出部分也因不被法律认可而无效。而在商事思维下，双方当事人的商主体身份导致其有着不同于民事主体的判断能力，商人对风险与收益的判断能力基于自愿，往往有自身的利益考量。同样，高违约金的设立是双方真实自由的合意，如法律过分干预，将不利于双方经营和商事高效发展。

2.4  人格权侵权责任承担方式不适于保护商主体权益

民法對于人身的保护主要在于人格权，而侵害人格权所引发的责任承担多由侵权责任法规制，保护宗旨是弥补因侵权行为造成的人格利益减损，救济上呈现出“赔礼道歉”、“恢复名誉”等责任方式，体现出精神补偿的特征。在这种背景下，商法人虽同样可受“法人人格权”的保护，但也产生名誉权、名称权等法人人格权保护缺乏实际意义的情况。商人的此类人格权不同于普通自然人，其所代表的并非人格上的利益，而是通过人格权表现所能带来的经济利益，同时具备人格权和财产权双重意义[3]。对商主体人格权的侵犯所带来的商誉减损如果只以精神性的道歉等方式补偿，不足以弥补商主体所受的损害，不适于保护商主体的权益。

3  商事思维的适用路径

3.1  商法思维摆脱民法束缚独立存在

当前我国民法与商法是一般法与特别的关系状态，实际上这种体系划分已无法回应商业规则的诉求。从结构特征上看，民法的保护模式相对单一、静态，而商法的交易频繁性需求“动态”的保护机制;在价值取向上，民法注重公平性，意思表示的真实性与对整体社会公平秩序的考量都很重要，商法注重权利外观的保护，为了多元商主体的利益平衡，不可能也无必要为了个别公平牺牲商事交易安全。

3.2  以商事思维指导商事实践

在民法作为一般法的框架下，商法必然要遵守民法基本原则，而二者的价值冲突与理念矛盾体现之处数不胜数，商法思维的建立对商业司法实践来说非常必要。首先，要注重对交易流转的保护，重视权利外观责任，不能以绝对的“公平”原则作为判断商事行为效力的方法，尊重商人意思自治;其次，区分民商事不同基本概念及效果，如民事代理和商事代理、民事时效和商事时效，保证商法问题适用准确化;最后，在具体司法操作中，需要培训出法官们的商事审判思维，使商业司法落实到每个具体案件。

3.3  细化商事法规、指导商事审判

商事审判依赖于完善的商事法规指导，在商事思维得以承认的前提下，必须细化商事法规在立法上明晰商法调整事项。商事立法关注市场的多样性、变化性，考虑商主体多方面诉求，从技术上尽量细致化规范，给司法裁判者以充足审判依据，避免法律模糊不清给法官造成裁决困境。此外，由于立法的滞后性难以适应多变的商业社会发展，要对商事习惯作为法律渊源以法律承认，这样在法律空白和民法习惯不能合理适用商事案件时，有合法的裁判依据。

总之，根据民法与商法的功能与价值取向的本质不同，民商合一立法体例已难以解决现实中的商业问题，商法思维在商业实践中运用的必要性日益凸显，故突破民法逻辑束缚、把握商事思维，指导商事审判亟须被提上日程，为中国经济社会的发展提供法律力量。

参考文献：

[1] 郑彧.民法逻辑、商法思维与法律适用[J].法学评论.2018，（4）：82-93.

[2] 曹顺明.设立中公司法律问题研究[J].政法论坛.2001，（5）：12.

[3] 唐宇.人格权的经济利益研究[D].长春工业大学.2015.