司法大数据背景下的案例指导制度研究

金彦宇

（西南政法大学 行政法学院，重庆 401120）

如果说法治社会是一条长河，那么人民法院每年审理的上千万件案例，就是铺垫这条大河的河床，对案例的研究就是淘出最具价值的金子［1］。早在20世纪50年代，最高人民法院就开始通过选编案例来指导法院的审判工作。2010年11月26日，最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号），这标志着我国的案例指导制度①本文所指的指导性案例发布主体为最高人民法院，不包括最高人民检察院和公安部发布的指导性案例。正式建立。为了进一步规范指导性案例的生成和运用，最高人民法院在2015年公布了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法〔2015〕130号）。随着司法改革的深入，党的十八届四中全会明确要求加强和规范案例指导以统一法律适用标准，最高人民法院更是于2016年设立司法案例研究院并开通“中国司法案例网”［2］。

我国的案例指导制度并不是一个新生的事物。在中国知网上以主题为“指导性案例”进行搜索，有超过1500篇文章涉及此主题，可将其归为两种态势：一是从宏观的角度探讨指导性案例的效力、生成机制和适用问题；二是从微观的角度分析具体指导性案例的适用方法和法规解释等问题［3］。本文试图通过量化的司法大数据定性地分析我国指导性案例的分布及其在司法应用中的情况，指出我国案例指导制度的关键问题所在，主张我国的指导性案例应具有准制度的约束力。

一、从数据的视角审视我国的指导性案例

数据是信息的载体，高质量的数据是得到有价值的结果的必要条件。与裁判文书网、中国司法案例网相比，北大法宝网不但汇集了大量的司法案例，而且还有法律法规等板块，是实证研究我国司法案例的数据富矿。因此，在北大法宝网数据库里运用统计、对比等数据分析方法，能够更好地发掘我国指导性案例的分布情况和应用特点。

1. 指导性案例的分布情况

我国的四级二审终审制和诸法有别的特征，决定了最高人民法院发布的指导性案例在案由、审理法院和审理程序方面各有千秋。然而，无论指导性案例来自哪个法院、通过何种程序审理，都要经过遴选、审核、研究和编撰等多重程序，最后由最高人民法院在《最高人民法院公报》《人民法院报》和最高人民法院网站上公布后才能成为具有一定效力的指导性案例。

图1 指导性案例历年发布状况

自2011年12月20日最高人民法院发布第一批指导性案例以来，截至2018年12月7日，最高人民法院共发布了18批96个案例，历年分布情况见图1。以案由为标准划分指导性案例，可以将指导性案例分为民事类、刑事类、行政类、知识产权类、执行类和国家赔偿类这六大类，数目依次为33、16、18、20、5和4，分别占指导性案例总数的34.38%、16.67%、18.75%、20.83%、5.21%和4.17%，排在前三名的为民事类、行政类和知识产权类指导性案例。民事案件虽是传统的案件类型，但因法律主体行为的多样性和社会生活的复杂化，发布民事类指导性案例数量最多也不足为奇。行政类和知识产权类指导性案例位居前列，这从侧面反映了行政法和知识产权法在法律适用中遇到了较多的问题。从上图1可知，最高人民法院每年都会发布数量不等的指导性案例，2011年和2018年发布的较少，2014年和2016年均发布了20起以上指导性案例。除2017年外，其余年份皆发布了民事类指导性案例。可能受刑法罪刑法定原则和谦抑原则的影响，刑事类指导性案件的数目并不突显，发布数量最多的年份为2016年。从2013到2017年，皆有知识产权类指导性案例发布，以2017年发布的最多。指导性案例的连年分布，寄托了最高人民法院希望指导性案例在规范法官自由裁判权、统一法律适用标准和维护司法公正方面扮演着重要角色的良好愿望。

指导性案例是从各级人民法院审理过的案例中遴选出来的，这决定了其天然带有终审法院的审级烙印。从下图2可知，从2011—2018年，高级人民法院审理的案件每年都有被遴选为指导性案例的，其中以2015年最多。目前共有29个指导性案例的审理法院为高级人民法院，占指导性案例总数的30.21%；审理法院为最高人民法院的指导性案例有25个，占比为26.04%，因此56.25%的指导性案例出自高级或者最高人民法院。指导性案例原生的高审级优势，以法律定位的法院上下级监督和被监督、指导和被指导的关系为支撑，可以内化为指导性案例在下级法院推行的制度动力。而审理法院为专门人民法院的只有指导案例31号一个，有18个指导性案例的审理法院为基层法院，不过这并不影响指导性案例天生带有“高审级”的优势标签。

图2 历年指导性案例的审理法院

我国《刑事诉讼法》第22条及第23条、《民事诉讼法》第18条及第19条和《行政诉讼法》第16条及第17条分别对各自领域的高级及以上人民法院审理的案件类型做了规定，所规定的案件类型都带有重大的属性。《关于案例指导工作的规定》第2条规定的成为指导性案例的五个条件与“重大”属性存在交叉关系，这说明了高级及以上人民法院审理的案件成为指导性案例的概率更大，也合理解释了指导性案例高审级优势的特点。

指导性案例不但在案由和审理法院方面存在区别，而且在审理程序上也存在不同。从图3可以看出，指导性案例的审理程序以二审最多，且连续8年皆有发布，共有50个指导性案例的终审程序为二审；其次为一审程序，共有21个指导性案例；再次为再审程序，共有16个指导性案例；仅有指导案例63号适用强制医疗程序（其他）。一般而言，终审为二审和再审程序的案件，在案件事实认定和法律适用上会较一般案件更为疑难复杂，其原因是案件类型新颖、法律依据不明确或者社会关注度等。因此，审理程序为二审或者再审的案件具备成为指导性案例的潜质，为后生的相同或者类似案件提供参照价值。在司法实践中，疑难复杂的案件通常在二审或者再审环节流入高级或者最高人民法院的审判庭内，这意味着大多指导性案例产生于审判体系的“黄金地带”。

2. 指导性案例的司法应用情况

法律的生命在于应用，而案例指导制度的目的在于“促进法律适用之安定性欲维持裁判之品质”（王泽鉴语）［4］171,《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第1条也表达了同样的初衷。我国案例指导制度经历了从初生的不被认可到逐渐地被动接受，直至目前的被法律人主动应用的发展历程，司法应用情况也在逐渐得到改观。下图4刻画了从2011年到2017年每年指导性案例的应用数量与累积发布、应用数量的大致关系。

图3 指导性案例的审理程序

图4 历年应用数量 累积发布数量 累积应用数量

图4清晰地展现了我国指导性案例被应用的案例数量的逐年增加趋势。从2014年起，应用案例出现明显增长，2015年同比增长1.6倍，2016年应用案例开始大幅增长，2017年环比增长0.2倍。上升的数据表明，新生的案例指导制度正逐步被我国的传统司法文化所接纳。然而，我们也应清醒地认识到，与千万份裁判文书相比，指导性案例的应用空间还有待成倍扩展。截至2017年底，尚有32个指导性案例还未得到开发，比如指导案例4号、14号、29号和39号等，约占指导性案例总数的1/3，这反映了指导性案例存在援引率偏低的现象。同时也进一步说明了，最高人民法院在选择指导性案例的时候，其现实针对性以及预测能力还需要进一步提升［5］。

《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条至第11条对指导性案例在司法实践中如何应用做了详细的规定，扩大了应用主体的范围。各级法官审理的案件如果与指导性案例在基本案件和法律适用方面相类似，那么应当参照指导性案例作出裁决；公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人在（诉）辩理由中引述指导性案例的，案件承办人员必须要予以回应。图5［6］罗列了历年应用案例的应用主体分布情况。从整体上看，指导性案例的应用主体范围较宽，以上诉人、法官和原告为中坚力量。法官以外的人应用的数量多于法官，应用主体应用的指导性案例数目在一定意义上取决于其与案件的利害关系程度。上诉人在2017年应用指导性案例的数量以200有余位居榜首。结合图4的历年应用数量，可以断定“人们正在自发地应用指导性案例”这一命题是成立的。

裁判文书公开上网制度在2013年的实施，引发了法官、当事人和律师等诉讼主体自发、主动地运用案例来认知、评估待决案件，参照案例设计诉讼思路或审判步骤，运用案例作为主张的正当化理由，以此追求诉讼利益的最大化和最佳的审判效果，并日益成为我国司法活动中的常态和普遍性实践［7］。最高人民法院发布的具有拘束力的指导性案例，理所当然地成为诉讼主体的首选案例对象，随之带来了应用案例数量增长和应用主体范围广泛的正面效应。

图5 指导性案例的应用主体情况

对于指导性案例而言，最熟悉它的诉讼主体莫过于法官，法官的日常工作就是和案例打交道，理应成为应用案例最多的群体。然而图5的数据反映，虽然人们正在自发地运用指导性案例，但法官应用指导性案例的积极性并不是很高。在四川省高级人民法院与四川大学联合调查组的一项研究结果显示，“试点法院共结案30500件，但参照适用案例的仅占结案总数的0.58%，占判决结案总数(6334件)2.73%。”［8］上文的数据反映出了指导性案例总体援引率依然较低，这与司法实践中很少有法官引用，即便有引用也主要集中在个别案例（排在前三位的为指导案例24号、60号和15号）存在一定的关联。部分法官也坦言，与司法解释相比，他们更愿意使用司法解释而不是指导性案例［9］。

二、我国案例指导制度的问题分析

我国的案例指导制度在争议中稳步推进，最高人民法院发布的指导性案例在发布数量、发布质量、应用案例数量和应用主体等方面呈现良好态势，但案例指导制度正式建立尚不满八年，无论在学术探讨中还是在司法运行中，案例指导制度一直是个热点话题。近年来，学者们把案例指导制度研究的重点集中于其功能定位、指导性案例的生成、效力及运用四个方面［10］，至今尚未取得学理上的共识，而最高人民法院发布的两个文件对此规定得较为概括，这就导致了司法实践中指导性案例援引率低和法官使用指导性案例积极性不高等现象长期存在。我国指导性案例的功能定位、生成和运用问题分析如下。

1. 案例指导制度的功能定位

指导性案例重在发挥指导作用，指导的目的是为了规范法官自由裁量权和统一法律适用标准，实现同案同判的司法目标，最终维护法的公平价值。党和最高人民法院在一些会议和文件中的提法也意在强调通过指导性案例实现统一法律适用标准的目的，但没有明确案例指导制度在我国现行法律体系中的地位。如何定位指导性案例的功能，陈兴良教授认为，“从指导性案例中提炼出的案例指导规则是一种比法律和司法解释更具体的第三种规则，与司法解释并无本质上的区别，因此，案例指导制度的功能是创制规则”［11］。围绕此观点，有学者甚至认为案例指导制度具有司法造法的功能。①马勇从刑事指导性案例的角度出发，认为司法解释虽然是解释立法规则，但是抽象性仍强，不能直接指导 个案，而刑事指导性案例可以直接指导个案，因此，指导性案例带有司法造法的痕迹。这种学说容易引起人们猜疑司法机关有“僭越立法权”之嫌，因此遭到了最高人民法院和最高人民检察院的强烈反对。比上一种观点稍温和的学说将案例指导制度定位为“准司法解释”，而在司法实务界较流行的学说视案例指导制度为一种司法管理手段［4］24-25。依据我国现行法律规定，案例指导制度的“创制规则功能说”并无法律上的依据，仅有的法律规定《人民法院组织法》第10条也只是赋予最高人民法院可以发布指导性案例的职能，因此，如果贸然将指导性案例纳入法律规则体系之中，势必会动摇我国法律大厦的根基。

2. 指导性案例的生成

指导性案例的生成主要由案例的遴选和编写两部分构成。最高人民法院案例指导办公室统一负责指导性案例的遴选，依据遴选标准对法官、律师、专家学者、人大代表、政协委员和其他社会各界人士推荐的案例进行审查，然后提出审查意见报请院长或者主管副院长交由最高人民法院审判委员会决定，最后案例指导办公室编写和发布指导性案例。这套完整的指导性案例生成机制在程序上并没有问题，但是学者们普遍批评，它带有浓厚的司法行政化色彩，脱离了审级制度的基本建构和案例的裁判过程，行政化的操作方式不利于保障案例本身的权威性和说服力［12］69-72。刘树德则直接将这种模式定义为“权力输出型”司法规则供给模式［13］。由上可以看出，指导性案例生成机制被批评的主要原因在于，指导性案例是由最高人民法院人为加工而成的，而不是自然生成的。事实上，即使是在判例制度高度发达的英国，案例也不是直接拿来就用的，人们一般都要将案例加工成案例报告，然后遵循案例报告中的法律规则。只不过英国的案例报告是非官方性质的，而我国的指导性案例是官方性质的，两者都不是原生态的案例。因此，过多地指责我国案例指导制度的生成机制在某种程度上是没有必要的。

3. 指导性案例的运用

根据《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条规定，如果人民法院参照指导性案例裁判审理的案件，那么两个案件必须要在案件事实和法律适用方面相类似，法官才可以参照裁判要点作出裁判。因此，应用指导性案例的第一步就是要运用一定的司法技艺识别案件间的异同。在判例法国家，人们主要运用区别技术来比对判例和未决案件。所谓区别技术，《布莱克法律词典》定义为：“指出实质性区别，以证明被援引的一个案例是否可以被接受。”它实质上类似于法律推理中的类比推理，目前，该技术已发展得相当成熟。按照最高人民法院的说法，法官只能援引指导性案例的裁判要点，但正如卡尔·拉伦茨所言：“在裁判之前添加类似法条的要旨，这种做法是多么危险。这些要旨不过是判决理由中蒸馏出来的结晶，与案件事实密切相关，在很大程度上本身也需要解释。”［14］因此有学者主张，裁判理由也可作为援引的对象［15］。如果从裁判文书说理的视角考量，裁判要点和裁判理由都可以作为论据增强说理的论证强度。从图4和图5的数据可知，指导性案例在司法实践中的应用效果并不乐观，每年上千万份裁判文书中只有几百份应用指导性案例。笔者认为，指导性案例的模糊效力是问题的症结所在。

三、指导性案例的效力问题分析

司法解释之所以能在司法实践中得到普遍遵守，是因为它具有法律上的强制约束力，而如何界定指导性案例的效力却存在较大分歧。《关于案例指导工作的规定》第7条提及的“应当参照”四字短语，被外界解读为是确定指导性案例的效力的依据。“应当”含有应该、必须的意思，从规范逻辑的角度上讲，它是义务性规范词，对法官而言意味着一种责任。“参照”即参考、比照的意思，没有强制性的意蕴，是否参考指导性案例在于法官的选择。当“应当”和“参考”组合在一起，不免有令人费解之感。2015年发布的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条仍然沿袭了这种用法，但没有回应理论界对这种说法的质疑。这种逻辑上不自洽的说法，造成了理论界和实务界对指导性案例的效力争议不断。

对于指导性案例的效力的看法，总结起来大致有三种观点。胡云腾大法官从司法改革者的角度表达了自己的观点，“指导性案例没有法律上的强制力，但具有事实上的约束力”［16］；以曹志勋为代表的学者持有这样的意见，认为指导性案例的效力有相应的制度基础作支撑，享有制度上（即法律上）的约束力［17］；雷磊把指导性案例的效力放在权威与正确性的框架下来理解，认为其介于制定法与判例之间，具有准制度的约束力［18］。概言之，指导性案例的效力是客观存在的，从不同的理论进路证成，效力的强度有软硬之别。最高人民法院或许出于该制度尚不成熟的考虑，也没有明确其效力。在司法实务中由于没有制度上的刚性约束，为了避免因应用而引起的不必要麻烦，大部分法官选择隐性援引或者不援引指导性案例，这就导致了每万份裁判文书中可能只有一份能成为应用指导性案例的窘境。

我国是成文法国家，把指导性案例纳入正式的法律渊源体系之内，并无学理上的依据和制度上的先例，因此，“创制规则说”有待商榷。事实上，“统一法律适用标准”不只是案例指导制度建立的初衷和目的，也是其功能所在。现今的指导性案例的行政化遴选模式，在充分尊重案件质量的前提下，以民主和正当程序为保障，在司法实践中运行良好，这充分说明了多元化的遴选模式是行得通的。在如何应用指导性案例问题上，利用区别技术识别案件间的事实和法律适用的异同点是关键，对于不擅长法律推理的法官而言，也能习得这门司法技艺。然而，在司法实践中指导性案例的应用效果并不显著。虽然案件当事人、辩护人和诉讼代理人等诉讼参与人为了追求诉讼利益的最大化而援引相应的指导性案例，法官为了增强裁判结论的可接受性主动援引之，指导性案例的应用案例数量也在逐年增长，但截至2018年12月4日，在北大法宝网上仅有1570份应用案例，这说明了援引指导性案例的诉讼主体也只是少数。除法律和司法解释优先适用的外部原因外，指导性案例的效力不明确是主要的内在原因。效力的不明确带来的直接后果是，诉讼参与人援引指导性案例不被采纳的概率很高和法官即使不援引指导性案例受到惩戒的可能性也不大，那么案例指导制度的“统一法律适用标准”的制度功能就被大打折扣，无形中形成了“高档低速”的发展局面。因此，为了解决指导性案例在司法实践中援引率不高的难题，必须要明确指导性案例的效力。

四、我国指导性案例的效力定性

英美法系的判例制度源于大不列颠半岛，在北美大陆上繁衍子系，扎根于两国的司法文化传统之中，成为人类法律文明史上一颗耀眼的明珠。而案例和判例并无本质上的区别，都是已决案件在特定时期的不同称谓而已。在我国古代和大陆法系国家，都有判例制度的身影，如我国秦代的“廷行事”以及德国目前的偏离判例的报告制度，这说明了判例在任何法系中都有独立的价值，在我国也不例外。处于“幼苗生长期”的我国案例指导制度，要想在我国的法文化土壤中枝繁叶茂，必须要在中国特色社会主义法律体系中明确指导性案例的效力。

1.“赋予”指导性案例准制度的约束力

前已述及，我国是制定法国家，如果认为指导性案例具有法律上的约束力，实际上就是承认我国的指导性案例具有正式法源的地位，如陈兴良教授指出的那样，形成法律—司法解释—案例指导规则这样一种三元的法律规则体系，那么势必会遭到宪法的合宪性审查。两高的司法解释权限来自1981年6月10日全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定，而关于案例指导制度的有关规定，仅有《人民法院组织法》（第10条）、《关于案例指导工作的规定》和《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》这三个规范性文件，但均没有赋予指导性案例之规则效力。同时，北大法宝网显示，目前我国共有911部法律，328个有关法律问题的决定，28个法律解释，至于其他的具有法律效力的规范性文件不胜枚举。如若把指导性案例纳入我国的法律规则体系之内，不仅会造成法律规则数目过于庞大，而且稍有不慎会引起法律适用局面的混乱。因此，出于稳定我国现有法律体系之考虑，定性指导性案例的效力为法律上的约束力是不妥的。

胡云腾大法官历来主张指导性案例具有事实上的约束力。那么指导性案例在适用中如何得到保障，胡云腾认为：“当法官在审理类似案件时,应当参照指导性案例而未参照的,必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由,导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”［19］对于不公正的判决，当事人当然有权通过诉讼程序自我救济，并不以法官不说明不参照指导性案例的理由为前提。然而，我国的诉讼法并没有把违反指导性案例的判决作为上诉或者申诉的法定事由，同时也没有规定法官不参照指导性案例的保障措施，这就造成了图4、图5所反映的应用案例数量不高和法官援引指导性案例积极性不强的现状，指导性案例的应有作用没有得到最大限度发挥。因此，出于推动案例指导制度发展的长期考虑，指导性案例只有事实上的约束力是不行的。

目前，关于指导性案例的效力主要有三种学说：制度上（即法律上）的约束力、准制度的约束力和事实上的约束力。经过上文的分析论证，笔者赞同“准制度的约束力说”，下文将从法史、域外经验和案例指导制度本身三个层面予以证立。

2. “准制度的约束力”的法律论证

（1）法史基础

判例是中华法文化的重要组成部分，我国自古就有实行判例制度的传统。早在远古舜时，就有“皋陶造律”之说。根据《左传·昭公六年》中“昔先王议事以制，不为刑辟”，以及《尚书·召诰》中“先服殷御事，比介于我有周御事”等典籍的记载，可以推断出判例在我国先秦时期已经萌芽［20］。关于这一时期判例的地位尚存争议，但当时的统治者已经运用判例裁判纠纷。秦汉时期通行的“廷行事”（即判例）是法律的表现形式之一；汉朝出现了判例的新形式“决事比”，经朝廷批准整理而成，这一时期判例在我国古代正式出现。到了晋朝，人们开始用“例”称呼判例，唐朝创立了以制定法规范判例的立法模式。宋元时期，司法者以例断罪，判例是一种重要的法律形式。明代律例并行，清代立法采用律例合编的形式，使判例的发展达到了顶峰。至新中国成立前，判例制度的固有传统都没有被真正抛弃。具有法律上的约束力是古代判例制度发展的主线，也是判例制度得以绵延数千年的保障。虽然我国已由古代“人治”转向现代“法治”，但判例的文化基因一直在延续，我国的案例指导制度在某种程度上也是对历史的继承。因此，我们可以借鉴古代判例制度的做法，“赋予”指导性案例一定强制力的约束力，当然这种约束力是弱于法律的准制度的约束力。

（2）域外经验的启示

在德国的民事领域，有一条不成文法的做法，就是法官可以根据法律的精神和目的具体化一般条款，以及在个案中填补法律的漏洞，这可以看成隐性的“判例法”的表现形式。虽然，德国的判例体系尚未得到定性，但《德国法院组织法》的第121条第2款和第132条第2款对偏离判决的后果作出了规定。对判决的偏离可以分为内部判决分歧和外部判决分歧，前者是仅针对联邦最高法院的内部判决分歧，后者覆盖了所有偏离其他州高等法院或者联邦最高法院之前作出的决定的判决分歧。无论判决分歧由何主体作出，都要对偏离判决的行为进行报告，即判决偏离的报告制度。

日本学者末弘严太郎在《判例民法》的序言中写道：“虽然判例创造法律与议会制定法律的意义完全不是一回事，但是……也在一定程度上为世人提供了行为的准则。”［12］679判例在日本并没有明确的法条规定其约束力，只是事实上的法源，但却具有强大的约束力。法官、检察官和律师都有遵从先前裁判的职业习惯，先例中的裁判规则甚至有“判例法”之说，这得益于日本程序法的有关规定。《日本刑事诉讼法》第405条规定，违反原判决的判断，可以成为上诉的理由。诉讼法上的刚性规则，间接地赋予了原判决隐性的法律上的约束性。现判决的判断如若与原判决不同，法官可能要承担相应的司法成本。

德国和日本的判例都没有明确的法律上的约束力，但皆有相应的制度保障，使判例的约束力已经超过了“事实上的约束力”的范畴，我们可以把这种有一定制度支撑的判例的约束力称为“准制度约束力”。我国的法律体系与大陆法系国家的法律体系存在诸多相同和类似点，同时我国的案例指导制度也有相应的制度基础，因此，我国的指导性案例应有准制度的约束力。

（3）对案例指导制度的考察

我国的案例指导制度本身就是一种制度，由最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》正式建立，以指导性案例为内容，把“统一法律适用标准，维护司法公正”作为宗旨或目的，有一套严格的遴选机制规范指导性案例的生成。

案例指导制度之所以存在，是因为司法解释还不能完全解决法律在适用中的难题。司法解释虽是弥补法律缺陷的产物，但作为规范性文件，其自身也面临着类似的困境。而指导性案例作为司法前沿中社会广泛关注的、法律规定比较原则的、典型性的、疑难复杂或者新类型案件的集中代表，具有完善司法解释主要功能的独特价值。第一，指导性案例能够消解立法的抽象。2016年发生的“于欢案”成为最高人民法院发布的第18批指导性案例之指导案例93号，为后案的正当防卫认定提供了具体裁判标准。第二，指导性案例能够弥补法律的漏洞。即使司法解释无力填补成文法漏洞，法官也不得拒绝裁判。此时法官只能依靠经验的力量及时作出裁决，形成的指导性案例的裁判要点能为法官审理相同或者类似的案件提供参考。第三，指导性案例能够克服立法的滞后。最高人民法院发布的指导案例11号“杨延虎等贪污案”把土地使用权列为贪污罪的行为对象之一，突破了我国《刑法》第91条的规定。

在某种程度上指导性案例是司法解释的加强版，因其丰富的内容比司法解释更加具体，法官在应用时比之司法解释更易操作，但因没有法律规范的明确授权，在效力上必定弱于司法解释。而指导性案例的效力必然要高于一般的案例，因为它由最高人民法院编纂发布，自发布的那一刻起，就自带最高司法机关的光环。虽然，不少学者批评部分指导性案例出自基层法院审理过的案件，但如图2数据反映，我国56.25%的指导性案例的审理法院是高级或者最高人民法院，19.57%的指导性案例都是经过审理法院为基础法院的层层筛选所确立的，法院的审级并不会影响指导性案例的指导作用。因此，指导性案例的效力介于司法解释和普通案例之间，即位于法律上的约束力和事实上的约束力的中间地段，我们称这种约束力为准制度的约束力。

司法大数据告诉我们，我国案例指导制度的发展正处于上升阶段，但指导性案例的援引率还有待提高。指导性案例作为优质司法资源，既是辅助法官办案的有力助手，又是当事人追求司法公平的重要手段。因此，我们要发展好案例指导制度，在我国的法律体系内把指导性案例的效力定性为准制度的约束力是较为恰当的。当然它离不开一定的制度保障，否则指导性案例的参照将形同虚设，这还有待于我国的司法改革予以完善。案例指导制度作为保证司法公正的配套制度，在“促进同案同判，维护司法公正”的同时，也在努力实现着“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法目标。