浅谈外籍员工招录与管理

摘要：外籍员工是我国劳动力市场的重要组成部分，笔者从外籍员工的内涵、外籍员工管理的法律适用、外籍员工录用流程的特别注意事项等角度展开，并结合典型案例强调外籍员工用工需要规范、合法，探讨国内外人才交流机制的正确路径。

关键词：外籍员工;劳动合同法;录用

伴随着新版《外商投资法》2020年1月1日开始施行，我国治理体系和治理能力的探索推进，社会主义市场要素的优化配置，必将会有更多的外国友人选择到中国就业。外籍员工会成为我国国内劳动力市场的重要组成部分，规范外籍员工管理，既是构建和谐劳资关系的内在要求，又是展示我们负责任大国的国际形象的必然要求。本文从外籍员工的内涵、外籍员工管理的法律适用、外籍员工录用流程的特别注意事项等方面展开，同时结合两起涉外劳动诉讼案件进行用工风险防控分析，意在与大家探讨外籍员工管理的规范、合法路径，推动劳动力市场有序、健康发展。

一、外籍员工的内涵

外籍员工，即在我国合法就业的外国人，是指依法取得《外国人就业证》《外国专家证》《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有《外国人永久居留证》，在我国境内合法就业的非中国国籍的人员。

外籍员工主要包括两种常见情形，一种是由境外机构派遣到我国境内的分支机构、代表机构的外国人。如果分支机构和代表机构不具备用工主体资格，应该通过我国境内外事服务单位办理劳务派遣用工手续，也就是我们常说的“涉外劳务派遣”。第二种是我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、合伙组织等直接招用的外国人。

二、外籍员工管理的法律适用

不管是《中华人民共和国劳动法》还是《中华人民共和国劳动合同法》，都适用属地原则，对境内的劳动关系均有约束力，因此，外籍员工与中国籍员工一样，均需要订立书面的劳动合同、依法适用加班制度、休息休假制度、劳动报酬支付制度、社会保险制度。当外籍员工与用人单位发生劳动人事争议时，亦可以通过劳动人事争议仲裁委员会、基层人民法院、中级人民法院的救济途径，上述机关裁决时，会依照劳动人事的法律法规、司法解释进行裁判或者组织调解。

外籍员工管理的时候，同时还要考虑《外国人在中国就业管理规定》《中华人民共和国出入境管理办法》《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，以及外籍员工所在国与我国签订的双边协议。部分城市因地制宜，也纷纷出台了各自的外籍员工招录工作的通知、指导意见，这些政策也是企业人力资源管理部门需要关注的。

三、外籍员工录用流程的特别注意事项

中籍员工录用，需要员工年满16周岁，具备相应的学历证明、职业证书，以及从事工作相关的专业技能和工作经历。外籍员工的资格要求更严格：年龄上，要求年满18周岁;政治上，持有无违法犯罪记录证明;资质上，持有有效的护照或者其他国际旅行证件。另外，要留意的是，外籍员工就业流程更为复杂：入境前，外籍员工需要取得《外国人就业许可证》、用人单位拟招录的《通知函件》;入境后，申请职业签证和《外国人就业证》;入职后，持《外国人就业证》到公安机关办理《居留证》。外籍员工如果没有达到相应的资格要求，或者省略部分就业流程，就有触犯劳动法律法规，轻者面临非法用工的行政处罚，重者可能构成组织他人偷越国边境罪、骗取出境证件罪等刑事犯罪。

四、从两起涉外勞动诉讼准确把握劳动用工

（一）外国人与单位的劳动关系、聘用关系的界定

案例一：外国人甲系某环境公司的法定代表人，双方签订了劳动合同。外国人甲因为某环境公司逾期支付工资超过两个月，遂主张解除劳动合同，并要求公司支付工资、经济补偿金等。

法院观点：外国人甲作为某环境公司的法定代表人，亦是总经理，高级管理人员，也是该公司的实际控制人，虽然外国人甲与公司签订了劳动合同，但双方的特殊身份，更符合聘用关系，因此外国人甲基于劳动关系的主张不予支持。

笔者分析：外国人甲与某环境公司虽然有书面的劳动合同，但是我国劳动关系审查适用实质主义，而不是形式主义。实质主义意味着：一方面，即使没有书面劳动合同，只要双方形成劳动用工关系，就属于劳动关系，单位反而面临未签订劳动合同的双倍工资的赔偿责任。另一方面，即使签订了劳动合同，但是双方并不满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，那么也不能一刀切地适用劳动法律规定。本案中，外国人甲更符合管理者、经营者的身份，法院在此基础上，否定了外国人甲的劳动者角色，但是鉴于双方的书面约定和外国人甲的劳务提供情况，最终法院支持了外国人甲的报酬请求权，驳回了经济补偿金、社会保险等劳动关系专有权益。

（二）外籍员工可以主张未缴纳社保的养老保险待遇损失

案例二：外国人乙在某工程公司联系任职十四年，2018年，某工程公司出具《员工达到退休年龄终止劳动合同通知书》，外国人乙遂向单位主张违法解除劳动合同的赔偿金、未缴纳社保的养老保险待遇损失。

法院观点：外国人乙已经达到法定退休年龄，出现劳动合同终止的法定情形，单位终止劳动合同履行，符合法律规定，因此，不需要支付违法解除劳动合同的赔偿金。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第九十七条规定：外国人在中国境内就业的，参照规定参加社会保险。最终，法院支持了外国人乙的养老保险待遇损失的部分请求。

律师分析：外籍员工享有与中籍员工同样享有参加社会保险权益。本案中，外国人乙符合最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）规定的情形：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。此外，江苏省高级法院、劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）第二十条规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。因此，外国人乙可以按照本市统筹地区职工月平均工资为6645元，按照工作年限14年，最终外国人乙获得了养老保险待遇赔偿93030元。

外籍员工招录和管理既有特性，又有中籍员工管理的共性，规范外籍员工劳动力市场，既有利于引进优秀的外国人才，也利于推动技术交流，更有利于世界文化和经济繁荣。

作者简介：高丽，（1990.02—）生，女，汉族，江苏常州人，职称：四级律师，学历：本科，研究方向：劳动法、企业法律顾问。