论诉前证据保全制度预防纠纷的功能

孙玲玉

【摘 要】以1991年《民事诉讼法》的颁布为分水岭，在此之前，我国的民事诉讼构造是典型的职权主义，法院对证据的收集及案件事实的证明承担全部的责任，无疑使得法院在诉讼中承担过多的责任，当事人不承担证明责任，诉前证据收集制度无从谈起。之后，《民事诉讼法》第64条第1款虽明确规定当事人的举证责任，但并未对证据收集予以细化，使得证据收集制度成为一项“缺乏程序保障的抽象性权利，是一种权利的招牌”。为弥补民事诉讼诉前证据收集制度的空白，2012年《民事诉讼法》新增诉前证据保全程序，但其功能仅限于保存和固定证据，诉前证据收集是证据保全的衍生物，不符合现代民事诉讼所要求的证据收集和证据开示的目的[1]。

【关键词】诉前证据保全;诉前证据开示;功能;非诉;制裁

【中图分类号】D925.1 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2019）03-0136-03

1 民事诉前证据保全制度的现状

首先，司法实践中，法院作为诉前证据保全的唯一主体，虽然可以保证保全程序实施的效率，进而提高诉讼的效率并保证保全制度的统一实施，但保全实施主体的过分单一，使得主动权掌握在法院的手中，对诉前证据保全程序的向前发展产生阻碍。在当前的司法环境下，法官每天都要审理好多案子，加上诉中保全程序的存在，使得法官一般不会采取相对复杂的诉前保全程序。同时，律师作为一种主要靠收取代理费存活的职业，当下的现状是律师与当事人签订的代理合同中，通常将诉前证据保全的费用计算在诉讼费用中。若采取诉前证据保全，而最后法院没有立案，则律师收取不到任何的诉讼费用。再加上前述法院对诉前证据保全程序的消极态度，更助长了律师对诉前证据保全程序的倦怠。诉前证据保全在司法实际运行中有成为“具文”的倾向。

其次，现行法律对诉前证据保全的条件规定过于僵硬，对保全方法的规定过于宽泛，使得当下的诉前证据保全可操作性不强。第一，之所以在还没有进入诉讼之前就允许法院采取保全程序，是出现了特殊的“紧急”情况，若不立即采取行动，则不利于诉讼程序的顺利进行，不利于保障当事人的合法权益，难以实现实体正义。“紧急”一词构成了诉前证据保全的基础，也限制了诉前证据保全的实施。在一些案件中，若双方当事人协商确定采取非诉程序解决纠纷，追求诉讼效率，为确定案件事实，可向法院申请诉前证据保全。在此情形下，完全不符合现行法律规定的“紧急”情形。第二，《民事诉讼法》第八十一条第三款规定，证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。第九章关于保全和先予执行的规定主要是关于诉讼中进行的保全的规定，极少涉及诉前保全，而且将证据保全与财产保全混为一谈，不加区分的进行笼统规定，不利于诉前证据保全制度的发展与完善，也不利于诉前证据保全制度的设立目的的实现。

再次，诉前证据保全制度在功能上较落后。法条对诉前证据保全在条件、主体及保全后的行为进行限制，使得诉前证据保全局限于传统的固定和保存证据。当前社会处于转型期，社会矛盾和纠纷数量激增，司法压力大，若不对诉前证据保全进行改革，则不适应现代社会的飞速发展和效率。

最后，对于申请方申请诉前证据保全后没有在规定时间提起诉讼或申请仲裁的缺乏制裁措施。若申请方恶意利用诉前证据保全程序打击被申请方，申请方对此不需付出任何代价，只是在诉前证据保全的30日后，撤销其保全。在此情形下，处于弱势的一方当事人的利益很容易受到侵害，对弱势一方当事人权益的保护就是对滥用权力方的制裁。民事诉讼法在法律规定上的漏洞，不利于法院“司法為民”理念的贯彻，不利于保护当事人的权益。同时，制约了诉前证据保全制度的功能的发挥，使诉前证据保全制度空有其名，难以发挥其应有的价值。

2 民事诉前证据保全制度的传统功能

证据保全制度最原始的功能就是防止证据的灭失或在证据难以取得的情形下保存证据，以便于查清案件事实，促进法院作出公正的裁判。现行《民事诉讼法》第八十一条第二款明确规定：因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件事实有管辖权的人民法院申请保全证据。该法条将诉前证据保全制度的功能限定于固定和保存证据，从证据可能灭失的内外环境2个方面进行阐释。第一，内部原因。此种情形下，可能由于证据自身的原因，不能长时间地存在。实践中一些物证，如鲜活易腐烂的物品等，若不及时采取诉前证据保全将其现状固定保存下来，在之后长达6个月之久的诉讼期间内，难以证明案件的相关事实，不利于法官发现事实、裁判案件和对当事人合法权益的保护。第二，外部原因。案件事实是发生在过去的事实，法官裁判案件不可能让案件事实重现，只能根据案件发生时遗留的证据一点一点地还原案件的事实，因此将法官根据证据认定的案件事实称之为法律上的事实。法律上的事实与案件的真实情形可能会一致，也可能会有差别，现代证据裁判原则及法官不得拒绝裁判的原则要求法官必须根据证明责任原则对案件作出裁判，不得以案件事实不清为由拒绝裁判。凡诉讼必有胜诉与败诉之分，双方当事人在利益的驱动下隐藏甚至毁灭对自己不利的证据也是在意料之中，尤其是在双方持有证据的力量悬殊时，处于弱势的一方要想更好地保护自己的合法权益，就必须在诉讼之前请求法院对相关的证据采取措施。

不管是证据基于自身的原因还是外部的原因使其外部形态发生了变化还是证据自身的有无，它们都有一个相同点：改变证据在物理上的状态，不利于法官发现案件事实，保护当事人的合法权益。诉前证据保全的最原始的功能通过采取相关的手段措施，将证据原有的状态固定保存下来，从而方便发现事实，保护当事人的合法权益。诉前证据保全的原始功能以发现案件事实、实现实体公正为基础，保证结果的正当性[2]。但这一功能的发挥是建立在将来的诉讼法律关系的发生的基础上的，《民事诉讼法》第一百零一条第三款明确规定，申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除保全。该法条的规定意味着当事人若申请法院采取诉前证据保全措施后，就必须在30日内提起诉讼或申请仲裁。中国在历史上就是一个“厌诉”的国家，不管是提起诉讼还是申请仲裁，都会使双方当事人产生敌对心理，而且随着法律意识的不断深入，人们的维权意识也越来越强烈，在司法资源有限的情况下，督促当事人提起诉讼不符合当前司法改革的趋势。

3 诉前证据保全的传统功能

既然诉前证据保全最重要的一個功能就是将案件事实固定下来，若向前再推进一步，在诉讼正式开始之前是双方当事人知晓对方掌握的案件证据，达到预防诉讼的效果。顾名思义，诉前证据开示，也就是在提起诉讼之前，双方当事人在法院的支持下，将双方当事人掌握的与案件事实有关的证据展示给对方当事人。通过证据开示制度使得双方当事人知晓自己在诉讼中的局势，权衡提起诉讼或和解的利弊，做出有利于自己的选择。

首先，从诉前证据开示的范围来说，英美法系国家采用典型的当事人主义诉讼模式，在诉讼中，当事人和律师控制着诉讼程序的进行和实体法的运用，法官则是消极、被动的角色，只有在双方当事人就诉讼中的程序事项发生争议时才会介入，运用相关程序法规则解决争议。当事人主义的诉讼模式理念同样体现在诉前证据开示制度中。1994年3月沃夫勋爵领导进行了深入的民事诉讼制度改革，并设置了一整套的具有操作性的证据开示规则。这次改革将证据开示分为2种：标准开示和特定开示。特定开示是指法院要求开示书证的命令，标准开示即除法院要求开示书证命令外的指示命令。在以上2种证据开示种类的基础上形成3种证据开示方式：笔录证言、对文件的证据开示、自认[3]。笔录证言通常是在律师事务所进行的，在宣誓后，通过对当事人及其他证人的询问进行记录形成的笔录。询问的时间没有限制，一般最短几个小时，最长的可以持续几周。对文件的证据开示主要是当事人用以查阅对方当事人掌握的相关文件证据的方法。自认是一方当事人要求对方当事人承认其主张的事实。若对方当事人不予承认，而在之后的诉讼中主张方对其主张进行了证明，法院可以判令对方当事人承担诉讼费。

其次，英国的诉前开示制度只限于开示书证。1999年《英国民事诉讼规则》实施之前，诉前开示书证制度只限于人身伤害和非法致死案件。之后，诉前书证开示制度开始适用于各类案件。当事人申请诉前开示书证并不是完全不受限制的，《民事诉讼规则》第31.16条规定，法院作出诉前开示书证命令必须满足以下3个条件：{1}对方当事人可能是即将提起的诉讼的当事人;{2}申请人可能成为即将提起的诉讼的当事人;{3}申请目的是为了合理地处理即将提起诉讼的纠纷;寻求以非诉的方式解决纠纷;降低诉讼成本、节约司法资源[4]。简单地说，只要申请方和被申请方可能是即将提起的诉讼的双方当事人，为了寻求非诉的方式解决纠纷即可。较我国诉前证据保全的启动条件——证据可能灭失或者以后难以取得，从主体条件和目的条件上对启动条件进行规定，一方面易于把握，另一方面可以最大限度地发挥诉前开示制度的功能——寻求以非诉的方式解决纠纷。

再次，防止当事人滥用权利，造成诉讼拖延等。当事人申请诉前开示需说明理由并提供一定的证据加以证明其申请的正当性。法院根据相关规则对当事人的申请是否符合条件进行审查，若法院认为申请会损害社会公共利益，将会作出拒绝诉前开示的指令。在一方当事人提出诉前开示的申请时，另一方当事人可以提出反对意见，法院根据双方的意见，作出是否准许的指令。通常来说，有3种反对意见是有效的：其一，要求开示的证据与案件没有联系;其二，诉前证据开示过度加重了一方当事人的负担，但该情形只限于举证责任过重或可以通过其他的方式提供证据;其三，涉及保密特权的信息[4]。若对方当事人主张书证已不在其控制之下，法院将要求其说明书证的具体去向，并对书证进行阐述。对于拒绝指令的当事人，法院可以视情形对其处以罚款或拘留。

美国的诉前开示制度是在英国原有制度的基础上发展起来的，但开示证据的范围不再给予过多的限制，除涉及保密特权的事项之外，只要与查清案件事实有关的证据都可以申请开示，法院也可以依职权命令当事人开示相关的证据。为更好地完善诉前证据收集的形式，英国在沃尔夫勋爵主导的民事诉讼改革中规定了诉前议定书制度，旨在通过法律的强制性规定，使纠纷双方在进入诉讼之前进行交涉，是对诉前证据开示程序的延伸。

以人身伤害案件为例，原告在起诉之前应当先向可能对其进行赔偿的被告及保险公司发出请求函，要求对其进行赔偿。请求函中应当包括造成伤害的案件事实、对伤害的定性及伤害造成的损失等相关信息。上述事实的阐述及诉讼请求的提出需要有相关的证据加以证明，拟起诉的原告尽可能地将其掌握的证据及相关的说明文件披露给对方，一方面证明自己请求的正当性，另一方面告知对方即将发生的诉讼的情形，使得对方当事人准确估计各自的得失，理性选择诉讼或非诉方式解决纠纷。被告需在收到函件的21 d内进行回复，若否认函件中的相关事实或对相关的诉讼请求不予承担责任的，在回复中阐明相关的根据并开示相关的证据或文件予以证明。双方对伤害的义务证明存在分歧时，议定书建议由双方共同指定的专家对伤害进行鉴定。

最后，为保障诉前议定书制度的实施，英国规定了相关的制裁措施。若一方当事人不遵守诉前议定书的相关规定，使本可以避免的诉讼发生，则法院在对案件作出判决的同时会在诉讼费用及利息上对当事人进行惩罚。即使有过错的被告胜诉，法院也责令其承担诉讼费用。若有过错的原告胜诉，法院除可以责令其承担诉讼费用之外，还可以减少或取消其本应得的损害赔偿的利息。虽然法院对过错方的制裁在时间上具有滞后性，但当事人为避免在诉讼阶段被施以制裁，在诉讼之前会按照诉前议定书的规则行为[5]。正是因为诉前议定书制度在避免不必要的诉讼方面的作用，在诉前议定书制度实施一段时间后，英国司法实践中，对于没有特定议定书的案件中，当事人也会按照《民事诉讼规则》及诉前议定书的精神，双方当事人之间交换相关的证据或者证明文件，努力地避免诉讼。

4 我国诉前证据保全制度预防纠纷的构想

4.1 扩充诉前证据保全的种类

现代民事诉讼辩论主义使得当事人需要承担收集证据和提供证据的义务，同时证据裁判规则也使得证据收集对当事人的胜诉及实现合法权益具有重要影响。在此意义上讲，证据收集不仅是当事人的权利，更是保障当事人权益实现民事诉讼实质公平的重要基础。诉前证据保全制度主要是为了应对当前司法实务中案多人少的司法资源紧张问题而产生，诉前证据保全制度一方面可以保障当事人证据收集的权利，另一方面可以缓解法官的压力，通过诉前收集证据并保全证据，达到预防和减免诉讼，促成当事人在诉讼外解决纠纷的目的。鉴于当前我国的司法现状，笔者建议扩充诉前证据保全的种类，吸收英国、美国的证据开示制度，将笔录证言、对文件的证据开示、自认引入到诉前证据保全程序中，扩充诉前证据保全的种类。

4.2 诉前证据保全功能的扩张

诉前证据保全的功能分为传统意义上的功能和现代意义上的功能。传统意义上限于固定、保存证据，现代意义上主要是以促进调解、和解等非诉方式解决纠纷。保全证据在一定程度上就是收集证据，诉前证据保全可以说是在诉前收集证据。证据对查清案件事实具有重要的作用，借鉴英美国家的诉前证据开示制度，双方当事人在诉前将证据开示，使得当事人理性选择诉讼或非诉方式解决纠纷，对自己在诉讼中的可能结果进行预测，并在此基础上对纠纷的解决方式作出选择。在法院采取诉前证据保全程序后，处于诉讼不利地位的一方当事人，综合自己和对方当事人证据掌握的情况，衡量自己是否有进行诉讼的必要，不仅可以保障当事人的程序选择权，而且在一定程度上将无意义的诉讼拒之门外，对于缓解我国当前的司法压力也具有重要作用[6]。

4.3 对诉前证据保全申请进行审查

增加证据调查程序不仅是对当事人权益的保护，也是对法院自身行为的负责，减少法院在采取诉前证据保全程序后对另一方当事人权益造成损害，避免法院陷入司法赔偿的纠纷中，维护司法的权威性。通过对诉前证据保全进行形式上和实质上的审查，将恶意申请和不必要的申请排除在外，表面上看，较之前的申请方式增加了法院的负担，但从长遠的角度观察，对申请进行审查，不仅是对当事人权益的保护，而且法官对申请进行审查时，对案件事实有了大致的了解和把握，对之后进行的诉讼或调解都有益。

4.4 制裁措施

任何一项制度的实施，都离不开国家的强制力。诉前证据保全制度要想获得长足发展，必须依靠国家的强制力。新《民事诉讼法》修改了妨碍民事诉讼的处罚金额，加大了妨碍行为人的责任，但对于虚假采取诉前证据保全行为人并没有规定处罚结果。《民事诉讼法》只是规定当事人在采取保全措施的30日内提起诉讼或者申请仲裁，否则将解除保全。立法上的缺失使得不法行为人有机可乘，且不需为行为承担后果。对恶意申请方根据其过错的大小进行训斥或罚款，或在之后的诉讼程序中对其作出相应的不利判决，使其承担相应的不利后果。

参 考 文 献

[1]谢函晋.论民事诉前证据保全功能扩张——借鉴德国独立证据调查程序的思考[D].重庆：西南政法大学，2016.

[2]许少波.证据保全制度的功能及其扩大化[J].法学研究，2009（2）.

[3]黄四化.论民事诉讼中的证据开示制度[D].郑州：河南大学，2006.

[4]薛显仑.国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴[D].苏州：苏州大学，2010.

[5]高悠月.英国诉前议定书制度研究及借鉴[D].重庆：西南政法大学，2015.

[6]李娟.民事诉前证据保全制度[D].南昌：南昌大学，2015.

[责任编辑：陈泽琦]