解读专利文件中的瑕疵

摘 要 本文试图从意思表示视角解读专利文件，通过分析欧专局判例，中美审查实例，对于专利文件中的意思表示错误、瑕疵提出若干修正规则。对于改进型专利，需要考察作为最接近的现有技术的专利文件对上述改进所持态度，对此提出若干判定标准。

关键词 意思表示 错误 专利文件 修正 推测

作者简介：张运慧，国家知识产权局审查协作北京中心。

中图分类号：D923.4                                                        文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.106

一、引言

意思表示是行为人意欲设立、变更、终止民事权利和民事义务的内在意思的外在表示。当事人要使自己的内心的意思产生法律效果，就必须将意思表现于外部，即将意思发表，发表须借助语言、文字或者表意的形体词汇。专利文件作为申请人与公众之间的以技术公开换保护的等价交换的契约（合同），其借助文字、图形媒介将存于人脑中的发明创造表现出来。

基于某些原因导致专利申请人内心意思与外在表示出现偏差，需要对披露内容进行解释或者修正。问题在于，专利文件属于非对话型的意思表示，所属领域技术人员如何准确获知申请人申请专利时的内心真意呢？专利作为一种法律文件，其撰写格式、内容有严格的限定，通常需要在背景技术中写明现有技术存在的缺陷或者不足，针对上述缺陷本专利是采用何种手段进行改进，能够解决何种技术问题，达到何种技术效果，而且，问题、手段、效果三位一体，相互补充，共同构成完整的发明构思。所属领域技术人员通过阅读整个专利文件，能够理清专利技术发展的脉络走向，尽可能还原专利申请人的内心意思。

二、意思表示错误、瑕疵的修正

鉴于申请人在撰写过程中在所难免地出现或大或小的纰漏，一些国家专利判例法、判例或者审查实践对此类问题有所涉及，在欧洲专利局上诉委员会判例法（第6版）中，任何文件中的错误均不会构成本身会妨碍专利授权的现有技术。期刊《化学摘要》中发表的摘要没有正确地再现原始文件。委员会称，原始文件是作为技术教导可被公众获得的东西的主要来源原始文件与其摘要之间存在一项实质上不同的情况下，很明显应以原始文件中的披露为准。根据相关发的同时可以获得的证据明显可以看出某份文件中的字面披露是错误的，而且没有代表预期技术事实的情况下，该等错误披露不应被视为现有技术的一部分。

判例T591/90阐明，就任何一份文件而言，即使它的披露存在缺陷，通常情况下它仍然构成现有技术的一部分，但是，对该等披露进行评价的时候，应假设技术人员读者主要“是对技术事实感兴趣”。利用自己的技术知识，并通过查询参考文献，他可以立即发现相关信息是不正确的，可以假设技术人员会试着纠正可识别的错误，但是不可以假设他会利用存在缺陷的披露指引通往既有技术问题解决方案的道路。判例T412/91中阐明，原则上，构成某份现有技术披露的东西不仅仅会受到在该文件披露中实际用到的字词的管束，而且还会受到出版物向技术人员作为一项技术事实问题揭示的东西的管束。如果一项说明完全是错误的，无论是由于其内在不可能性还是由于显示其是错误的其他材料，则尽管是已经公开的，它仍旧不构成现有技术的一部分，相反，如果技术人员无法看到这份声明是错误的，则它就构成现有技术的一部分。判例T230/01中提出不能认定披露的例外情况，就任何一份文件而言，即使它的披露存在缺陷，通常情况下它仍然构成现有技术的一部分，除非可以明确地证实这份文件的披露是不可用，或者这份文件的字面披露是明显错误的，没有代表预期的技术事实。这样的话，该等无能或者错误披露不应被视为现有技术的一部分。

由上可知，基于权利与贡献相一致原则，专利申请人用可实施技术公开换取保护，对于不可实施技术或者意思表示错误且不能预期如何修改的部分，则不能构成专利文件的公开内容。

中美专利局对于披露瑕疵或者错误的处理方式，通过专利申请“CN2010800452494”泵叶轮的审批过程试图反映一二，中美同族基于同一对比文件，采用相同评述方式评述全部权利要求不具备创造性并驳回。申请人在提交复审（再审）请求时，认为对比文件说明书附图文字描述叶轮叶片前沿尖端最厚，根部最薄，而说明书附图显示叶轮叶片前沿从尖端到根部厚度增加，说明书附图文字描述与说明书附图相矛盾，而说明书附图文字描述与整体的发明构思相一致，说明书附图特征不能解决其在文件中所宣称要解决的技术问题，进而认为说明书附图显示的特征未被对比文件披露。美国专利局再审时认为附图描述特征能够解决相应的技术问题，中国专利局复审委则支持了申请人的观点，同族申请后续审查走向不同，技术细节讨论并非本文的关注点，但从上述审查过程可以看出，如下规则被中美专利局普通认可，即如果专利披露内容存在矛盾之处，即使某处内容被实际披露，但如果其不能解决文中所宣称要解决的技术问题或者与申请人在文中的整体改进思路相背，则不能构成现有技术公开内容。

事实上，发明构思作为思想存于内心，所属领域技术人员无法直接获知，只能从专利文件的字里行间去尽力揣测申请人的内心意思，还原的内心意思有可能与真实意思发生偏差，具体到这个案子，即使在技术层面上能够证明说明书附图显示特征可以解决相应技术问题，但由于在专利文件中缺乏必要的说明，且有反向说明，上述内容将成为孤例，视为未披露的可能性较大。

三、意思表示推测

在作为最接近的现有技术的专利文件基础上进行某些改进，属于常见的改进型发明，在评判其是否具备创造性的过程中，往往要考虑所属领域技术人员是否具备改进专利文件不足的动机，进而需要考察该专利文件对上述改进所持态度。

如果对所持态度进行分级的话，最明确的态度莫过于赞成和反对，其中包括明示或者默示这两种方式，例如，在专利文件中特别声称将螺纹连接替换焊接连接，虽然文中没有提及上述替换的好处，但可以视为对该改进的默示赞成。然而，在大多数情况下，对于某项技术改进，专利文件没有任何表态，即从表面上看，它既不赞成也不反对，如何准确推测其所持的态度，以下列举若干需要考虑的情况。

（一）关注专利文件、技术改进是否处于同一技术脉络，如果是，则判断两者分别处于技术发展的何种阶段

例如，某专利文件在背景技术中提及某个装置缺乏监控，发明点在于设置传感器进行测量，而技术改进则是在专利文件的基础上进一步根据传感器的检测结果进行闭环监控和反馈，显然，其是对专利文件的开放式监测进行了技术升级，专利文件作为改进出发点，受到当时技术发展水平等主客观因素的制约，申请人在申请专利时并不一定能够想到再进一步进行改造升级，即使技术改进手段对于现在的技术人员来说属于明显的公知常识，期望受到当时技术条件限制之下的申请人能够主动地、自发地进行上述技术升级。或多或少违背由浅入深、由简到难的认知发展规律，不可被期待，且有事后诸葛亮的嫌疑。当然，上述结论仅限于专利文件与技术改进是针对同一技术问题、处于同一技术发展路线上的。如果改进是专利文件的简配版，专利申请人基于当时的技术发展状况，能够想到进行技术简化。此外，如果两者不在一个技术发展路线上，例如属于可相互替换的技术手段，则不适用上述结论。

（二）技术改进是否属于专利文件的关注内容，以及在专利文件上实施上述改进结构调整的幅度

如果技术改进属于专利文件的关注内容，不难从专利文件的字里行间看出申请人对某项改进所持态度，如果技术改进不属于专利文件的关注内容，需要进一步考虑在专利文件上实施上述改进对原有结构的改变程度，如，在专利文件上实施上述改进，需要将专利文件的核心发明点进行替换或者较大改动，甚至原有主要结构在调整后不复存在，则很难认定申请人的内心是支持上述改进的。

（三）简单负面评价不等同于持否定态度

如果专利文件中对某项技术改进存在简单负面评价，据此认为该专利文件内在完全反对上述改进，未免过于武断。应对专利文件进行整体梳理，如果专利文件仅提出A方案优于B方案的倾向性的建议（prefer to），在技术层面上也并未排斥选择上述改进，而且客观上，该技术改进优缺点兼有之，综上可知专利文件至少未持否定态度。

选择专利文件时，逐一对上述情况进行排查，排除那些对改进否定态度的专利文件，至少选择未持否定态度的专利文件为宜，当然选择持肯定态度的专利文件更佳。此外，本文主要侧重考查专利文件反映出的申请人的主观表意的改进动机，由于技术发展趋势所导向的技术向更优、效率更高、成本更低等客观改进动机不在本文考查的之限。

四、结语

专利文件难免出现瑕疵、错误，审查实践中需要对其修正，如何透过专利文件外在文字等表象探尋其内在思想，以便最大程度地遵从申请人真意，并兼顾在申请人和公众之间进行利益平衡，本文提出若干修正规则。此外，审查实践中，对于某项技术改进，需要考察作为改进基础的专利文件有无改进动机，如何遵循专利文件的内在逻辑推测其意思表示，本文提出若干用以判断专利文件对上述改进态度的情况。

参考文献：

[1]国家知识产权局专利复审委员会组织编译.欧洲专利局上诉委员会判例法（第6版） [M].北京：知识产权出版社，2016：98-99.

[2] https：//globaldossier.uspto.gov/#/result/application/CN/201080045249/111138.访问时间：2019年2月18日.