恶势力犯罪案件的审查认定

杨康健 魏娟

摘 要：随着扫黑除恶专项斗争的深入开展，实践中对于“恶势力”的认定出现了一些认识上的分歧。区别于黑社会性质组织的法律规定，“恶势力”没有刑法上的规定，也没有严格意义上的司法解释，司法实践中缺乏具有实际操作性的证据标准和审查标准。本文从两起案件入手，从尚未形成黑社会性质组织的角度，以相对松散的组织性、相对隐蔽的暴力性、相对较弱的危害性等三方面，分析审查认定恶势力的外在特征与内在实质。

关键词：恶势力 软暴力 组织性 暴力性 危害性

[案例一]2017年2月底至2017年3月底，秦某某与华某某、诸某某、封某某等人以营利为目的，纠集徐某某、李某某等人多次组织他人以麻将牌“斗牛”的形式在常州市武进区多处酒楼、茶室、小区聚众赌博，从中非法获利8万余元。其中秦某某、华某某、诸某某为赌档组织者，徐某某多次为赌档抽头。

[案例二]2017年7月至2018年1月，贾某某为攫取非法利益，纠集董某某、胡某某、周某、殷某某、李某某等人在常州市武进区多处养殖场、鱼塘、农庄，长期经营地下赌场，多次组织他人以麻将牌“斗牛”形式进行赌博，并从中抽头渔利。为讨要赌债，贾某某指使他人非法拘禁胡某某。因赌博纠纷，贾某某组织成员与他人发生持械聚众斗殴。为维护团伙利益，贾某某等人还实施了寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动。

多次组织他人聚众赌博，是否都可以认定为“恶势力”，司法实践中存在分歧。一些机关对于开设赌场、聚众赌博类犯罪，往往以罪名来认定恶势力，也就是以此类案件的“三人以上，开设赌档者、组织者相对固定，多次实施赌博活动”来认定。但是，恶势力的外部特征和内部实质，需要深入探讨。前述两个案例，虽然同属开设赌场、聚众赌博类案件，在人数较多、赌博次数较多的表象外，是否构成恶势力，还要看内部实质。案例二中贾某某等人开设赌场、聚众赌博，不单纯是为了获取非法利益而实施“黄、赌、毒”等违法犯罪活动，还实施了非法拘禁、聚众斗殴、寻衅滋事等其他违法犯罪活动。这相对于案例一中以获取非法利益为目的而组织起来的秦某某、华某某等人，案例二中的贾某某、胡某某、殷某某等人之间已经有一定的组织性，且贾某某在多次违法犯罪活动中成为固定的纠集者。两案例不能等同而论。

一、恶势力犯罪的规定沿革

恶势力犯罪是一种有组织犯罪，但我国刑法在有组织犯罪方面，只规定了黑社会性质组织犯罪，缺乏对“恶势力”的针对性立法。从恶势力犯罪的名称考察，其又称恶势力团伙，最初被称为流氓恶势力，指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动，为非作歹，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。这是中央“扫黑办”较早时候对于恶势力的含义界定，“流氓恶势力”体现了当时的时代背景和阶段性特征。

随着第二次“打黑除恶”专项斗争的展开，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年12月9日出台了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》），首次以规范性文件的形式提出了“恶势力”团伙的概念。《座谈会纪要》认为，“恶势力”是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。《座谈会纪要》从黑社会性质组织与恶势力团伙的关系层面上，将恶势力认为是黑社会性质组织的雏形，对恶势力的界定趋于规范化。

2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，为贯彻落实通知精神，适应当前与黑恶势力犯罪斗争的需要，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），再次深化了恶势力的概念。《指导意见》第14条规定，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。此次“扫黑除恶”专项斗争不同于“打黑除恶”，专项斗争的深度和广度前所未有，并将扫黑与反腐拍蝇相结合，对各类黑恶势力违法犯罪保持着严打高压态势。

随着专项斗争的深入，实践中出现了对恶势力的认定标准、证据要求不一的情况，如何区分“黑”与“恶”成为司法实践中的重要问题。2019年4月《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》出台，要求准确认定恶势力和恶势力犯罪集团，坚决防止人为拔高或者降低认定标准。可以看出，该意见的出台对于恶势力的规定更加规范、精细，虽不是严格意义上的司法解释，但是对于指导司法实践具有重要指导意义。

二、恶势力的特征

罪刑法定原则要求犯罪的构成条件和后果必须由成文法明确规定。概念中的一些模糊表述所造成的不明确性，会影响办案实践中的操作性。如前所述，“恶勢力”一词肇始于第一次“严打”运动，带有较浓厚的政治色彩。在将“扫黑除恶”运动纳入法治化轨道的当下，有必要对“恶势力”进行法律解读。为此，笔者尝试从其尚未形成黑社会性质组织这一角度入手，通过与黑社会性质组织四个特征的比较来分析“恶势力”内涵。

第一，从组织特征看，恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，组织结构相对松散。2009年《座谈会纪要》中对“恶势力”团伙规定了“三人以上，纠集者、骨干成员相对固定”的条件。然而，2018年《指导意见》第15条对“恶势力”集团的规定为“有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。”通过比较不难发现，“骨干成员相对固定”的条件已经悄然消失。另外，通过比较《刑法》第294条对黑社会性质组织的组织特征的规定，即“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”，可以看出，恶势力中的被纠集人可能是短暂聚集在一起的，并不要求他们是固定的，而纠集者则相对固定，体现为相对松散的组织性。如果组织性更强一些，符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织就构成恶势力犯罪集团，然而其组织性特征依然主要反映在纠集层面而非实施层面。

第二，从行为特征看，恶势力应当具有“暴力、威胁或者其他手段”。2009年《座谈会纪要》对违法犯罪活动规定为“敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等”。2018年《指导意见》界定了恶势力“惯常实施的”和“还可能伴随实施的”犯罪活动，也就是办案中常说的“7+11”种情形。纵观这些犯罪类型和违法情形，暴力性是恶势力行为特征中的必备属性。从恶势力到恶势力犯罪集团，再到黑社会性质组织，是一个不断升级发展的过程，行为特征的暴力性、控制性也是由弱到强逐渐递进的，这其中要尤其注意“软暴力”问题。“软暴力”也属于暴力，《指导意见》特别将“软暴力”提出，《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》中对“软暴力”也进行了明确定义，即行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。这样就对恶势力犯罪中经常出现的的犯罪行为进行了界定，突出了这些行为手段的暴力性相对隐蔽、相对文明、相对较轻等特性。硬暴力和软暴力的区分标准，在于所造成伤害的性质主要是物理伤害还是精神伤害。[1]软暴力侧重于基于组织背景而造成的心理、精神上的强制。在恶势力犯罪行为中有时不存在“打砸抢”等硬暴力行为，此时尤其需要重点考察“软暴力”情形。

第三，从危害性特征看，恶势力通常在一定区域或行业内实施违法犯罪活动，通过多次实施违法犯罪活动，影响百姓生活，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响。恶势力的严重危害，必须以多次实施违法犯罪活动为基础，其中至少实施一次犯罪活动，同时还必须以一定区域或者行业内的恶劣影响为评判依据，也就是具有“为非作恶、欺压百姓”的特征。一定意义上讲，前述组织特征和行为特征，是形成恶势力严重危害或非法影响的条件。[2]恶势力犯罪的危害性比一般共同犯罪要大，又区别于黑社会性质组织的危害性，尚未达到“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”的程度。应当注意的是，恶势力造成较为恶劣的社会影响，主要是破坏经济、社会秩序，区别于黑社会性质组织“非法控制”的程度。恶势力不追求也无法实现对社会的非法控制，不符合非法控制特征。[3]因此，也可以说，相对于黑社会性质组织造成的社会危害，恶势力造成的危害性相对较小。

黑恶势力的发展有其规律，有从小到大、从恶到黑逐步演化的过程。[4]黑社会性质组织“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”，但恶势力不需要有一定经济实力维系组织的运行，故并不具备该经济特征。

三、审查认定的思路

首先，综合全案看形式。组织特征是恶势力组织认定的基础，但是实践中恶势力组织的成立并不是一蹴而就的，而是通过一次次的有组织的违法犯罪行为不断增强的。[5]组织层级上来说，恶势力只要具备稳定的第一级即可，也就是纠集者固定，组织性松散;恶势力犯罪集团是要求3人以上，首要分子明显，重要成员较为固定，组织层级上来说具备稳定的二级即可，有一定的组织性。

当下司法实践中，恶势力逐渐呈现成员管理“零散化”、纠集方式“网络化”等特点。针对恶势力“三人以上，纠集者相对固定”，要审查是否有多名犯罪嫌疑人（被告人）、是否有相对固定的纠集者、是否有具体人员分工、成员间是否联系紧密等，重点关注犯罪嫌疑人对于实施犯罪时如何纠集、纠集目的、成员人数的供述以及同案犯之间的互相指证，在人数、组织结构上来把握其是否具备恶势力的外在特征。案例一中秦某某等人仅符合一般共同犯罪特点，案例二中贾某某多次纠集董某某、胡某某、周某等人开设赌场、聚众斗殴等，在多次违法犯罪活动中贾某某成为固定的纠集者，同案犯之间有较强的组织性，逐渐形成为实施共同犯罪的较为固定的犯罪组织，在组织特征上具备了恶势力犯罪集团的特点。

其次，具体分析看行为。恶势力实施三次以上暴力、威胁或“软暴力”等行为。实践中，暴力、威胁行为并无争议，但对于“软暴力”的把握则存在不明确性，需要特别关注。在学术界，有“隐形胁迫”的概念。隐形胁迫，是指行为人不直接使用暴力或者胁迫手段，故意利用人们对暴力侵害的恐惧心理，实施侵害行为所产生的能够抑制受害人反抗的威慑力。[6]软暴力的心理强制可通过与隐形胁迫对比理解。在表现形式上，“软暴力”行为表现多种多样，犯罪嫌疑人采取滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，包括但不限于依靠恶名进行所谓“谈判”“协商”“调解”，以及公开隐私、网络造谣、电话骚扰、侮辱诽谤、贴报喷字等手段。

恶势力犯罪不是独立的罪名，依附于具体犯罪存在，其行为定性根据具体罪名而定，应按照一般刑事案件的证据审查标准具体审查。针对恶势力犯罪活动中暴力行为相对隐蔽、不明显的特点，要重点关注多次实施违法犯罪活动的物证、言词证据、视听资料等证据。本文案例中，涉及到个别罪名中存在软暴力行为，认定适用的即是上述内容。如案例二中，贾某某等人除实施开设赌场活动外，还实施非法拘禁、聚众斗殴等违法犯罪活动，符合《指导意见》规定的常见犯罪类型。另外，根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院和江苏省公安厅《关于办理黑恶势力犯罪案件的座谈会纪要》规定，“对三人以上有组织地多次实施开设赌场、聚众赌博犯罪，且有强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪行为，能够体现其恶势力性质，符合犯罪集团构成要件的，应当认定为恶势力犯罪集团。”案例一中秦某某等人的行为只是一般开设赌场、聚众赌博，而案例二中贾某某等人开设赌场，且在赌场活动之外另有其他违法犯罪活动，行为表现更多样。

最后，全面分析看危害。在危害特征方面，通常要求违法犯罪行为具有一定的暴力性和公开性。[7]恶势力的社会影响是对一定区域或行业内百姓生活、经济秩序等的影响，一般表现为普通群众的反映和感受。其中，普通群众包括恶势力对被害人亲属、邻居、公司同事等涉及生活、工作范围的普通群众，也包括一定行业内被害人之外的普通群众。恶势力犯罪中，行为人以恶势力团伙作为支撑共同为非作恶，形成一种群体性的恶势力。而一般共同犯罪也不过是孤立的个人行为的一种合意。[8]实践中，要结合恶势力实施违法犯罪活动的次数、手段、规模及造成损失的大小、造成影响的恶劣程度等综合把握其社会影响。案例一中秦某某等人开设赌场造成的社会危害是普通赌博案件造成的社会危害，而案例二的贾某某等人开设赌场、聚众斗殴、故意伤害等行为，不仅是普通赌博案件造成的社会危害，还严重侵害了他人人身权益，严重扰乱了社会秩序，造成更为广泛、恶劣的社会影响。

实践中，恶势力造成的危害既包括实际对被害人造成的财产损失、人身伤害等危害，也包括对被害人生活、工作区域或者一定行业的影响。在审查危害性的证据上，重点审查财产损失、人身伤亡结果的证据、相关区域或行业内的证人证言、“恶势力”违法犯罪活动导致一定区域或行业经济、社会秩序被扰乱的证据等，尤其注意普通群众作为证人对恶势力行为的看法，是否影响到他们的正常生活、工作秩序等。

因此，对于是否是恶势力犯罪案件，犯罪组织是否是恶势力，需要从恶势力的特征出发，审查其是否实施了恶势力惯常实施的违法犯罪活动，是否体现出恶势力的性质、特征，是否造成较为恶劣的社会影响等，在与黑社会性质组织的对比理解中，从形式和实质上进行全面分析认定。

注释：

[1] 参见林毓敏：《黑社会性质组织犯罪中的暴力手段及软性升级》，《国家检察官学院学报》2018年第6期。

[2]参见黄京平：《恶势力及其软暴力犯罪探微》，《中国刑事法杂志》2018年第3期。

[3]参见周光权：《黑社会性质组织非法控制特征的认定——兼及黑社会性质组织与恶势力团伙的区分》，《中国刑事法杂志》2018年第3期。

[4]参见吴蕾：《当前黑恶势力犯罪特点及打防策略》，《江苏警官学院学报》2009年第1期。

[5] 参见刘仁文、刘文钊：《恶势力的概念流变及其司法认定》，《国家检察官学院学报》2018年第6期。

[6] 參见汪力：《黑恶势力犯罪问题研究》，西南政法大学出版社2003年版，第58页。

[7] 参见刘宪章、孙刚：《恶势力违法犯罪的司法认定》，《中国检察官》2018年第21期。

[8] 参见储槐植、梁根林：《论刑法典分则修订的价值取向》，《中国法学》1997年第2期。