主客观一致原则在审查确证贩卖毒品数量中的运用

罗关洪 李晓红

摘 要：通常情形下，从贩卖毒品犯罪分子住处查获的毒品应当计入贩卖毒品的数量。但从犯罪分子住处查获的用来冒充真毒品出售的假毒品，或者毒品含量极低但又有充分证据证明犯罪分子不认为是毒品或不准备出售的，根据认定犯罪主客观一致原则，该部分毒品数量不应计入贩卖毒品数量，也不能按非法持有毒品罪处理，以体现定罪量刑的精准性，对犯罪分子实现罚当其罪。

关键词：贩卖毒品 假毒品 主客观一致 不计数量

一、案例及问题

（一）基本案情

2017年12月12日17时许，被告人刘某以人民币100元的价格贩卖1袋白色晶体给张某，后被公安民警查获。民警从被告人刘某身上搜出贩毒所得毒资100元，从其居住房屋二楼抽屉搜出1袋白色晶体（净重3.98克），从购买毒品的张某身上搜出1袋白色晶体（净重0.28克）。经公安机关物证部门检验，上述2袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。此外，侦查人员还从刘某房屋二楼楼梯吊顶处搜出3袋白色晶体，净重分别是19.2克、47.14克、48.5克。净重47.14克的1袋白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，含量为1.3%，其余2袋白色晶体中未检出甲基苯丙胺成分。刘某辩称3袋白色晶体是别人送的，准备冒充真冰毒出售，但由于颜色、外形与真冰毒相差太大，并不打算出售。检出甲基苯丙胺成分的1袋白色晶体（净重47.14克），因原外包装破损，曾用装过真冰毒的封口袋换装，当时袋壁上残留有冰毒成分。

（二）本案中的问题

本案刘某构成贩卖毒品罪无争议，对不准备出售但检出甲基苯丙胺成分的1袋白色晶体（净重47.14克）应否计入贩卖数量，存在较大分歧。依据《刑法》和最高人民法院司法解释规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。根据认定犯罪主客观一致原则，刘某对47.14克白色晶体不打算出售，即没有贩卖的故意，不能计入贩卖数量。再者，如果计入贩卖数量，则贩卖总数量将超过50克，对刘某将在15年有期徒刑以上量刑，似乎又太重。于是，有人提出折衷方案，该部分毒品不宜认定为贩卖毒品数量，但可以认定为非法持有的数量，按非法持有毒品罪处理;或将47.14克白色晶体中的毒品部分计入贩卖数量，即按1.3%的比例折算后计入贩卖数量。还有人认为刘某归案后为逃避法律处罚，谎称不准备贩卖，实为准备贩卖，其抗辩属于“幽灵抗辩”，不应采信。

本案既有證据采信问题，也有客观事实认定问题，还有法律及司法解释的适用问题，多个问题交织，使本案处理较为棘手。应对此类疑难复杂案件，首先从证据分析论证入手，认定犯罪嫌疑人的抗辩理由能否成立。其次，在证据基础上准确还原案件的事实，力争使司法认定事实无限接近于客观事实。再次，在认定的案件事实基础上考虑法律适用问题，不仅要考虑当前的法律和司法解释规定，还要考虑法律适用的一般原则等。最后，要从法律适用效果反过来检验法律适用的正确性。该过程正如张明楷教授所言，身为司法者，当内心永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间，最终实现刑法的正义性、安定性与合目的性。

二、全面审查证据、还原案件客观事实

有人认为，刘某归案后为逃避处罚，谎称该袋毒品不准备出售，不能轻信其辩解。要对案件作出正确的处理，必须建立在对现有证据的分析论证基础上，关于刘某辩解能否成立，事实究竟如何认定，是本案首先要解决的问题。

对此袋毒品的用途，刘某供述前后矛盾，先是供述给女朋友买来做美容产品，叫“二甲汾研”，后来又供述是一个叫“勇娃”的朋友送给自己，自己准备用来当真冰毒卖的。但拿回家后发现3袋假毒品与真毒品外观差别很大，卖不出去，所以并不打算出售。其供述中提到的“勇娃”侦查人员无法查找到。关于从1袋白色晶体中检出甲基苯丙胺成分的问题，刘某辩解是用包装过真冰毒的袋子装该包白色晶体，因袋壁上残留有真冰毒，故检出甲基苯丙胺成分。从检测结果来看，也支持了刘某的供述，只有1包冰毒检出甲基苯丙胺成分，含量为1.3%，另2包白色晶体中没有检出甲基苯丙胺成分。这3包白色晶体外观与侦查人员从刘某处查获的真冰毒明显不同，颜色偏黄。从搜查笔录、存放位置、检测结果等支持了刘某的供述。对于刘某故意混装，准备将该袋白色晶体当真毒品出售的假设，不能获得在案证据的支持，该假设不能成立。

三、遵循主客观一致原则、准确认定贩卖的毒品罪数量

（一）贩卖毒品数量认定应遵循主客观一致原则

我国《刑法》总则规定了主客观一致的归罪原则，学者们普遍认为，从《刑法》体例安排来看，总则和分则两者间的关系是一种抽象与具体、普遍与特殊的关系。总则规定指导分则，分则条款受总则条款的约束，总则规定的一般性规定，适用于分则条款。如《刑法》总则第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。反之，没有犯罪故意的行为，只能评价为过失或意外事件。对于过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任，没有规定的，即便产生了危害后果，也不负刑事责任。换言之，对没有犯罪故意的行为评价为故意犯罪，没有遵循主客观一致原则，属客观归罪。

从刑法规定的毒品犯罪来看，所有的毒品犯罪均是故意犯罪，过失贩卖、运输、持有毒品的，均不能按犯罪来处理。涉案的1袋白色晶体，被告人刘某虽存放在家中，但不准备用于贩卖，其主观上没有贩卖的故意。反之，如果从贩毒分子住处搜出的毒品，不管犯罪分子是否用来贩卖，一律认定为贩卖数量，有客观归罪之嫌。同理，在刘某看来，这就是1袋白色晶体，其主观上也没有当作毒品来持有，没有持有毒品的犯罪故意，也不能认定为非法持有毒品罪。关于折算的观点，袋壁残留的1.3%的真毒品，在与冒充假毒品的白色晶体混同前，可能是准备用于吸食或者用于贩卖，按司法解释规定计入贩卖数量没有争议。但与冒充真毒品的白色晶体混同后，刘某主观上并没有打算将该袋白色晶体（含1.3%毒品成分）出售，按主客观一致的归罪原则，将折算后的毒品成分计入贩卖数量也不妥当。

（二）贩卖没有毒品成分的假毒品应定性为诈骗

《刑法》第13条规定了犯罪含义，即有社会危害性且达到一定程度的行为，才是犯罪行为，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。认定刘某的行为是否成立犯罪，前提和基础是该行为必须具备社会危害性。刘某本打算将白色晶体冒充真毒品出售，但由于外观与真毒品差异较大，遂搁置在家里，没有对外出售。“两高”解释及司法实践中，对以假毒品冒充真毒品出售的，数额较大，一般按诈骗罪来处理。刘某拿假毒品回家存放准备对外出售，属于为了实施诈骗犯罪而准备工具、制造条件的行为，只能认定为诈骗罪的预备犯。后来，因为客观原因，放弃出售该部分假毒品，可以评价为预备阶段的犯罪中止，根据《刑法》第22条、第24条规定及诈骗罪的相关司法解释，对于诈骗罪的预备犯，且系犯罪中止没有造成危害后果的，一般不予处罚。所以，对刘某也不能按诈骗罪来处理。

（三）适用司法解释不得违背刑法的基本原则

法律赋予“两高”司法解释权，目的在于填补法律漏洞，指导办案，因而具有普遍效力。在法律适用过程中，通过对法律文本的解释，虽然可以在一定程度上弥补立法的不足与缺陷，使法律趋于完备。但是，如同立法，司法解释是在人的认知基础上的法律再造，同样不能摆脱类似立法一样的窘境，在解决当下法律缺陷时，必会形成新的缺陷。有的办案者高度依赖司法解释，不分情形不加考虑拿来就用，势必与法律规定的原则、精神相违背，也难以得出令公众信服的结论。所以，我们应当理性看待司法解释，在法律规定的原则框架内适用。就本案而言，司法解释规定从贩毒分子住处搜出的毒品算作贩卖的数量，暗含的前提是贩毒分子本身是要准备出售该部分毒品，此种情形计入贩卖数量没有多大问题。但如果贩毒分子对查获的毒品本不打算贩卖，如认定贩卖数量则违背刑法的定罪原则。

基于上述分析，我們再来看最高人民法院的司法解释，一方面规定从贩卖人员住处、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品;另一方面又规定，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品、窝藏毒品等其他犯罪的，依法定罪处罚。这里，解释用的“一般均应认定”，也就是说还有不认定的情形，还可另行认定非法持有、窝藏类毒品犯罪。当然，依据主观故意的不同内容，在特殊情况下也可能出现不认定为犯罪的情形，这样解释也符合司法解释本来的含义。

四、刑事办案应实现政治效果、社会效果和法律效果的统一

《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”所犯罪行重的，承担较重的刑事责任，所犯罪行较轻的，承担较轻的刑事责任。刘某实际贩卖及查获的准备用于贩卖的毒品数量4.26克，不足10克，如果加上争议的1包白色晶体，数量将超过50克，按《刑法》第347条第2款的规定，法定最低刑为15年。从案情来看，刘某是以贩养吸，是在一线从事零包贩毒的小毒贩，处在贩卖毒品网络的最底层，查证属实的贩卖数量也较小，如果除去自己吸食部分，贩卖数量更少，根据司法解释规定要酌情从轻处罚。对这样一个小毒贩来说，处以15年有期徒刑，怎么都觉得不合适。

也许有人认为，法律本身就是这样规定，作为执法者应当严格遵循法律规定，既然查获了这么多毒品，就应当按法律及司法解释的规定执行，如果说对刘某判刑重了不合适，是法律规定本身不合理，与办案人员无关。在新时代建设社会主义法治国家背景下，对司法机关执法办案提出了更高的要求，不仅要追求办案的法律效果，更要追求办案的政治效果和社会效果，做到三个效果的统一。许多案件，我们按法律的规定得出案件处理结论，但与人们期待相差甚远，甚至引发道德滑坡，未能倡导良善的社会价值等，因而受到人民群众的质疑。有的司法人员在办案中，习惯于将法条或司法解释拿来就用，没有更深层次考虑案件办理的社会效果，所做的司法裁判、决定等难以获得人民的认同。可喜的是，现在的司法办案者更加注意倾听人民的呼声，如江苏昆山龙哥砍人反被砍案中，司法机关以“正不能向不正让步”为理由，认定本案中的正当防卫情节，作撤案处理，获得老百姓点赞。对案件的处理，除法律效果外，办案人员很大程度上也考虑了办案的社会效果。在严格解释法律基础上，得出对本案中刘某不打算贩卖的那袋白色晶体不计入贩卖数量的结论，实现罚当其罪。

张军检察长要求全体检察办案人员不仅要做办案的“工匠”，而且还要做办案的“大师”，要通过办案倡导良善的社会价值观，传递社会正能量，让人民群众从检察执法办案中感受到公平正义，这是每名检察办案人员的奋斗目标。刘某案中，对其贩卖的毒品数量的审查确证，就是贯彻张军检察长新要求的体现。