能否以组织职工旅游来代替年休假等

能否以组织职工旅游来代替年休假

吴律师：

我是一家培训机构的管理人员，与单位签订了为期5年的劳动合同。2016年度，我因忙于工作，没有申请年休假。2017年2月我的劳动合同到期时，我要求单位支付该年度自己未休年假的工资。单位答复说，我虽然本年度没有单独休年假，但单位在7月份已经统一组织职工旅游5天，应当视为我已经享受了带薪年假。为了证明自己的说法，单位还提交了当月的考勤记录、旅游照片、火车票等证据。我确实参加了单位安排的5天旅游，但我认为旅游福利与年假待遇是两回事，而且单位在组织旅游时也没有就此作特别说明。请问：集体旅游时间可折抵年休假吗？

读者：倪慧

倪慧读者：

安排职工旅游的时间一般是不能折抵年休假的。

年休假是劳动者的法定休假待遇，国家规定带薪年休假制度的目的，是为了让劳动者有必要的时间更好地休息，而且年休假期间劳动者可以自由支配休息、放松的时间。而用人单位给劳动者的各种福利待遇，如安排外出旅游、报销旅游费用等，只是在高于法定标准之外给劳动者的利益，是用人单位为了激励员工劳动、提高员工待遇的一种举措，但从性质上讲，旅游时间毕竟不是劳动者自由支配休息、放松的时间，因此不能与年休假相混淆。何况单位也没有提前向你说明是要以旅游时间折抵年休假天数的，好让你可以在享受单位福利待遇还是享受年休假待遇之间作出明确选择，因此该单位应当按你日工资收入的300%的标准向你支付5天年休假工资。

值得提出的是，在实践中，有些用人单位還发明了其他一些规避职工年假的伎俩，包括：要求职工签订“无年假”或放弃年假的协议，以待岗期限或探亲假折抵年休假期限，设定休年假的时限，逾期视为员工自愿放弃或自动作废等。还有的单位视年休假为福利，对休年假的职工随意扣发满勤奖、绩效奖等。上述种种做法均为法律所不允许。

吴律师

出借共享汽车账号给他人租车也能构成交通肇事罪

吴律师：

三个月前，因为酒驾被暂扣驾驶证的李某，突然接到女友电话要求其去火车站接人。鉴于自己不能租用共享汽车，李某遂要求我丈夫将共享汽车账号借给其用于租用。我丈夫碍于情面，答应了李某。李某驾车途中发现交警在前方检查车辆后，惊慌失措中将两名行人撞死。经交警部门认定，李某负事故的全部责任。令人不解的是，我丈夫并未实际使用共享汽车，也无需承担事故责任，却同样于近日被法院判处刑罚并连带赔偿死者损失。请问：这到底是为什么？

读者：赖香萍

赖香萍读者：

你丈夫确已构成交通肇事罪且必须承担赔偿责任。

一方面，你丈夫必须承担赔偿责任。共享汽车属于一种分时租赁的商业模式，如若使用，应先由申请者下载手机APP，并上传本人驾驶证和身份信息，再由共享汽车经营公司在后台对提交的申请信息进行复核，只有驾驶证和身份信息正常才可能申请成功。在账号注册过程中，共享汽车经营公司会在APP中出示用户协议，协议会明确规定申请注册的具体条件及租用的共享汽车不能交由非注册用户使用。一旦注册用户租用了共享汽车，便拥有了对共享汽车的占有和使用权，且这种权利专属于注册用户本人。也正因为如此，由于酒驾被吊销驾驶证的李某不能租用共享汽车，并因此才要求你丈夫将共享汽车账号借给其用于租用。你丈夫作为正常注册用户，明知不可为而出借账号，等同于将自有汽车出借给李某使用。而《侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”也就是说，你丈夫必须为李某的损害后果“买单”。另一方面，你丈夫的行为与李某构成共同犯罪。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，属于‘有其他特别恶劣情节，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的;……”李某已造成两人死亡的后果，无疑意味着其罪有应得。同时，你丈夫等同于故意将自有的汽车出借李某使用，纵容其无驾驶证，并最终促成李某造成严重交通事故，不仅属于交通违章行为，而且结果特别恶劣，无疑也符合交通肇事罪的构成要件。

吴律师

未在指定诊所就诊按旷工论处”的规章制度无效

吴律师：

我所在公司为防止员工开具假证明“泡病假”，未经民主讨论通过，也没有事先向员工公示，即推出了新的规章制度：所有员工患病一律在公司内部的诊所就诊，凭该诊所出具的疾病诊断书、病假证明履行请假手续，否则，一律不予准假;在其它地方就诊耽误工作时间的，一律按旷工论处。请问：在诊所并非医保定点医院，也无法满足员工不同层次的就医需求的情况下，该规章制度是否有效？

读者：赵小妹

赵小妹读者：

公司的对应规章制度无效。

《劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”即如果用人单位的规章制度在程序上通过民主方式制定、已向劳动者公示，不违反法律法规的强制性规定，当属劳动纪律的管理内容。换句话说就是符合下列条件的、合理的“指定就诊”可以得到法律认可：一是与医疗保险体制相对应，用人单位要求员工到医保定点医院就诊并要求以其提供的疾病诊断书及病假证明，作为请假依据的。如果员工从非医保定点医院提供病假手续，单位有制度规定的，可以要求员工重新到定点医院检查。二是在保证病假工资符合法律底线标准的情况下，对未到医保定点医院就医的职工实施待遇限制的。如在医保定点医院就诊的，病假期间按当地最低工资标准发放工资;未到医保定点医院就诊的，按当地最低工资标准的80%发放。三是员工连续或累计休病假达到一定期限时，书面通知员工到指定医院检查，且用人单位同意承担员工由此增加的交通成本或医疗费用。四是用人单位指定的医院能够基本满足员工不同层次的就医需求。与之对应，姑且不论本案所涉“指定就诊”规章制度为公司单方所制定，既未经过民主程序，也没有向员工公示，从合理性上也无法认可：诊所既不是医保定点医院，也无法满足员工不同层次的就医需求，甚至可能使员工丧失最佳治疗机会，造成不必要的损失。也正因为如此，决定了公司“指定就诊”的规定对你没有法律约束力。

吴律师

继父母已离婚继子的赡养义务是否就此消灭

吴律师：

1985年，陈某丈夫去世，她带着7岁的儿子袁清改嫁，我成了袁清的继父。袁清上中小学期间，我为他交学费，每天接送，辅导他作业，履行了父亲应尽的义务。袁清参加工作后买了房子、成了家。2005年，我与陈某离婚，一直没再婚，也无亲生儿女。如今，我年事已高，丧失了劳动能力，还经常生病，手头很紧张。没有办法，只好去找袁清让他给些钱，但几次恳求都被他拒绝。他拒绝的理由是，我与他母亲早已离了婚，我们的继父子关系也随之消灭。请问：这种理由能成立吗？

读者：罗胜

罗胜读者：

袁清的理由不能成立，他应当赡养你。《婚姻法》第二十七条第二款规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女问的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”这就是说，继父母子女只要在一起生活形成了抚养教育关系，就产生与亲生父母子女问相同的权利义务关系。人们常常认为，一旦继父或继母与生母或生父的婚姻关系解除了，继父母子女关系也就不存在了，其实这种理解是片面的。最高人民法院《关于继母与生父离婚后仍有权要求已与其形成抚养关系的继子女履行赡养义务的批复》指出，生父与继母或生母与继父离婚后，婚姻关系消失，但继父母与继子女之问已经形成的抚养关系不能消失，继子女对曾经抚养教育过他们的年老继父母，应尽赡养扶助的义务。

你和繼子袁清共同生活多年，对袁清生活上关怀、学业上培养，并且承担了教育费，已形成了抚养教育关系，你们之间产生了与亲生父子问相同的权利义务，相应地，袁清有赡养你的义务。这种法定义务不因你和袁清母亲离婚而消失。你可以向袁清说明道理，若他仍不给赡养费，你可以到法院起诉。

吴律师

协商不缴社保造成的法律后果由谁承担

吴律师：

我是一名老工人。2006年，我原来工作的厂歇业关闭后，我就在郊县的一家加工厂找到了一份操作工的活。去年老板和我们几个老工人商量，称我们几个缴费年限已经够了，再缴没什么意思。公司想帮我们把退工手续办掉，工作继续做，工资每个月再加100元，我们另外还能领一笔失业救济金，这样，大家得利。想到能多拿一些钱我们就同意了。

没想到今年年初，我发生了工伤事故，经鉴定为九级伤残。因为没缴纳工伤保险费，无法从社保部门领取一次性伤残补助金。我和老板谈，老板说不缴社保是我们一起商量好的，要承担责任也应各半承担，所以除了医药费，一次性伤残补助金只同意给我一半。我没想到会是这样的结果。我也不知道老板说得对不对，我该怎么办呢？

读者：老张

老张读者：

首先，对你与公司一起弄虚作假逃避社保缴费义务的行为，应予严厉的批评。《社会保险法》的实施是一件利国利民的大事。但是，社会保障制度的顺利推行和社会保险基金的正常运作需要企业和全体社会成员积极配合、支持。劳动者与用人单位建立劳动关系后应当依法参加社会保险，这是国家法律的强制性规定。你们公司通过虚假退工的方式逃避缴费义务，是违法行为，应予以处罚。

而对你个人而言，在明知用人单位存在上述违法行为的情况下仍予以配合并在领取劳动报酬的同时申领失业救济金，这也是为法律所明令禁止的，属于骗保行为，同样会受到相关部门的处罚。工伤保险是社会保险制度中的一项重要内容，国家建立工伤保险制度的目的就是分散工伤风险，保障工伤职工在发生事故后能及时获得救治、经济补偿及职业康复。

按照相关规定，用人单位应参保而未参保的，一旦其职工发生工伤事故，用人单位应参照《工伤保险条例》规定给予劳动者享受全部的工伤保险待遇。你所在公司未为你缴纳社会保险，而你在工作期间发生工伤，你们公司难逃责任。一次性伤残补助金是《工伤保险条例》规定的职工被认定工伤后，工伤保险基金应支付工伤职工的费用。因公司未为你缴纳工伤保险，该部分本应由基金承担的费用则转由公司承担。至于你们公司提出未缴纳保险你也有责任。对此，我们认为工伤实行的是无过错的赔偿原则。

而事实上，工伤保险费的缴费义务人也是用人单位，即费用全部由用人单位承担，故是否参加工伤保险，劳动者并没有决定权。虽然你认可单位不缴工伤保险的行为亦有不当，但用人单位要求受伤的员工分担不参保造成的法律后果是没有依据的。至于单位提出的你本人在整件事件中的过错，我们认为相关行政部门对于你的违法申领失业救济金的行为会依法处理，但你因工伤获得医疗救治、经济帮助和职业康复的权利并不因此被剥夺或降低。所以，你们老板提出只同意给你一半的一次性伤残补助金是没有道理的。最后，要再次强调的是，为了蝇头小利与用人单位一起弄虚作假，不仅要受到相应的处罚，而且因为单位的支付能力等客观情况，本人还可能承担相关待遇不能兑现的风险，得不偿失。希望你引以为戒，做个遵纪守法的劳动者。

吴律师

在旅游中遇到大雨而没有游览到的景点的费用是否应该退回

吴律师：

我是一名退休教师。在2018年11月下旬我和老伴儿一起参加了一个以老年游客为主的“福建一江西10日游”的旅游团。在武夷山景区旅游时的第二天上午8时许，在我们正准备乘坐的大巴车前往“大红袍”景点时，突然遇到了大雨（天气预报说是有小雨），导游决定等大雨停了以后再出发。结果大雨下了两个多小时，大巴车到来已经近10点半了。导游征询大家意见说游“大红袍”景点最快也要两个小时，回来后马上吃饭，下午再游最后一个景区。大家如果觉得自己的身体吃得消的话，我们就这么办;如果吃不消，“大红袍”景点就不游了。如果有人非要游“大红袍”景点的话，我们可以延长一天，但食宿费大家自理，增加的火车退票费用旅行社可以分担一半。

游客中没有人表示自己身体吃得消，导游也就决定上午不再游览“大红袍”景点了。当问及我们按原计划返程，没有游览“大红袍”景点的费用是否应当退还我们时，导游说票我们已经买到手了，景区是不会退还的，我们旅行社也就没有办法退还给你们。还说这属于是不可抗力，遇到了也就只能自认倒霉了。请问：像我们遇到的这种情况，是属于不可抗力吗？在旅游中遇到大雨而没有游览到的景点的费用该由谁承担呢？

读者：洪长海

洪长海读者：

从你来信陈述的情况看，我们认为在旅游中遇到大雨因而耽误行程，认为是不可抗力是不成立的，在你们事先对这种情况如何承担费用没有约定的情况下，从相关法律规定来看，也只好由旅游者自行承担这部分损失了。

游客与旅行社之间成立的是旅游合同关系，旅游合同有约定的，双方当然都应当按合同的约定履行义务和行使权利。但从你信中陈述的情况看，你们在旅游合同中对这种情况并没有进行约定，那这时就要看有关规范旅游合同的法律中对此有没有规定以及是如何规定的了。《旅游法》第六十七条规定：“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅行行程的，按照下列情形处理：（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同;旅游者不同意变更的，可以解除合同。（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，將余款退还旅游者;合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。”在旅游中遇到的大雨（天气预报为小雨）虽然算不上是不可抗力，但可以认为是属于“尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅行行程的”情况，游客以老年人为主，遇到大雨，如果行程安排得太紧张也是不适宜的。根据上述规定，这种情况和不可抗力是具有相同的法律后果的。你们虽然没有和旅行社解除合同，但遇到的情况却是基本相同的，即没有依据要求旅行社承担因此造成的损失。

综上，你们所遇到的这种情况，旅行社是没有过错的，已经支出的但不能继续游览且也不能退回的费用，根据上述规定只能由游客一方来承担了。

吴律师

员工玩“失踪”公司解聘通知送达不当也要承担责任

吴律师：

我原所在公司的规章制度中规定，员工累计旷工一周以上属于严重违纪，公司有权单方解除劳动合同。对应内容经过工会同意和公示。半年前，我因好友相邀合伙创业，不辞而别后长时间旷工，公司遂据此决定将我解聘。虽然我不在家，但我父母长期在家，可是公司并没有将书面通知送达到我家，而是通过当地报纸发布了公告，可我对此一无所知。直到近日因创业失败回到公司后，我才知道已被公司解聘。请问：公司之举是否构成违法解除劳动合同？

读者：关红英

关红英读者：

公司之举构成违法解除劳动合同。

虽然《劳动合同法》第三十九规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的;（二）严重违反用人单位的规章制度的;（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;（六）被依法追究刑事责任的。”但这并不等于只要劳动者具有上述情形之一，用人单位便可以任意解除劳动合同，而是必须作出书面通知、应当征求工会意见、允许职工申辩等。这就必然涉及到如何向劳动者送达书面通知问题。其中，原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中指出：“企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人;本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”也就是说，公告送达虽然可行，但必须符合条件。与之对应，尽管你不辞而别甚至长时间旷工，严重违反了公司的规章制度，公司有权据此将你解聘，但基于公司完全可以将通知交给你的父母，决定了不属于公告送达之列，也就意味着公司的送达方式错误，解聘行为违法。

吴律师

（本栏目稿件由罗兰、潘家永、廖春梅、周玉文、李德勇、颜梅生、王国翠等人提供）