论抵押权与保证竞合的效力

郑国珍

[摘要]为了保障财产流转的安全，在市场交易中有必要讼肯担保制度。债的担保是为了保障债权人的债权实现而设立的，是一种保障债务人清偿债务，债权人实现权利的法律制度。一般来说，债的担保方式可以分为人的担保和物的担保两大类。根据法律的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

[关键词]债的担保;抵押权;保证

案情介绍;

2015年6月20日，甲公司与某银行签订一借款合同。约定由银行向甲公司提供100万元人民币贷款，用于购买设备，借款期限为1年，由丙公司作为保证人。合同中约定，甲公司到期不能偿还借款时，由丙公司负责偿还全部本金及利息。2015年11月20日，银行为确保到期能够收回借款的本息，又要求甲公司设定抵押。于是甲公司又找到乙公司，请求乙公司为其作抵押担保。乙公司与银行又签订了抵押合同，合同中约定，乙公司将其一辆进口车（价值60万元）抵押给银行，为甲公司担保50万元债务，该抵押合同也已经登记。

2016年6月20日，借款期限届满，银行多次催甲公司还款，但因甲公司购买的设备并未发挥作用，公司效益极差，无力偿还借款。于是，银行就要求丙公司偿还甲公司借款的本息，丙公司也不偿还。无奈，银行起诉到法院，请求法院判决丙公司负保证责任，偿还甲公司欠银行的100万元借款的本金及利息。

对本案有以下不同意见：

第一种意见认为，因甲公司借款时，丙公司就同意承担保证责任，并且丙公司的保证责任是一种连带责任保证，因为合同中约定甲公司不能如期偿还时即由丙公司偿还，所以，丙公司应当依保证合同的约定负保证责任，代甲公司偿还100万元的借款及利息。至于银行对乙公司的抵押权，是于保证合同可签订后设定的，只有在丙公司也不能偿还甲公司的全部借款时，银行才可以行使抵押权，以乙公司抵押的车辆的变价受偿。

第二种意见认为，丙公司与乙公司都为甲公司提供担保，不过丙公司提供的是保证担保，乙公司提供的是物权担保。因为物权优先于债权，因此，银行应当先向乙公司主张权利，即应先行使抵押权，以抵押车辆的变价受偿，然后才能就其未受偿的部分主张丙公司负保证责任。

第三種意见认为，银行在同一债权上有物的担保与保证担保双重担保，作为债权人银行可以任意选择行使自己的权利，既可以要求实现抵押权，也可以要求保证人承担保证责任。既然银行选择了由丙承担保证责任，丙就应承担保证责任。

第四种意见认为，在同一债权上既存在物的担保又存在保证担保的双重担保情况下，保证人的保证责任仅以物的担保以外的债权额为限，因此银行要求丙公司承担责任，丙公司承担保证责任的范围不能包括乙公司抵押担保时50万元的债权。

笔者认为，上述意见争议的问题有两个。其一，乙公司所提供的抵押担保是何性质，是属于补充担保还是再担保，还是与丙公司的保证担保并行的共同担保。其二，在同一债权上物的担保与保证担保竞合时应如何处理。

一、乙公司提供的抵押担保的性质

对本案处理的第一种意见认为，只有在丙公司不能承担保证责任时，银行才可以对乙公司行使抵押权。这实质上是认定乙公司提供的抵押担保属于补充担保。

所谓补充担保，有的称为第二担保，是补充前一担保（或称第一担保）的担保，指的是约定于前一担保不能担保全部债权时由第二担保的担保人代前一担保人承担担保责任。因此，补充担保的担保人只是在前一担保的担保人不能承担担保责任或者不能承担全部担保责任时才对主债权负担保责任的。第二担保仍是对主债权的担保，而不是对第一担保责任的担保。因此，补充担保不同于再担保。补充担保是对主债权的担保，不是对第一担保的担保，因之，补充担保也不同于反担保。

所谓再担保，是指对担保债务设定的担保，又称为复担保或副担保。再担保与担保债务形成主从关系，而不是与主债务形成主从关系。再担保中的担保权利人仍为主债权人，但被担保的债务人却不是主债务人而是主担保中的担保人。也就是说，再担保的担保人是就主担保中的担保人的担保责任承担。如果主担保人的担保责任无效或者不存在，再担保人的担保责任也不能存在。而在补充担保，即使前一担保的担保人的担保责任无效，担保人也须承担担保责任。

所谓反担保，是指对担保人承担担保责任后对主债务人享有的追偿权的担保。反担保是由被担保的债务人或者第三人向担保人提供的担保。因为担保人在代主债务人清偿债务后，即对主债务人取得代位求偿权，得在其为主债务人清偿的债权范围内代债权人的地位向债务人追偿。担保人为保证自己的这一求偿权的实现，即得要求债务人提供担保。债务人为担保担保人的求偿权的实现而向担保人提供的担保就为反担保。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”可见，在反担保中被担保的债务是主债务人对担保人负担的附条件债务，被担保的主债权是担保人所享有的一种附条件债权。

就本案来说，如果乙公司与银行之间的抵押合同中约定，乙公司以其车辆为抵押物，于丙公司不承担或者不能承担保证责任时，由乙公司承担担保责任，则乙公司的抵押担保即应为补充担保。于此情形下，只有在丙公司不应或不能承担保证责任时，银行才得就乙公司抵押的车辆实现抵押权，从抵押车辆的变价中优先受偿。如果乙公司与银行在抵押合同中约定，乙公司以其车辆设定抵押，担保丙公司履行保证债务，则乙公司设定抵押即为再担保。如果乙公司是与丙公司签订抵押合同，约定丙公司在承担保证责任后，由乙公司抵押的车辆的价值担保丙公司向甲公司的追偿，则乙公司的抵押即为一种反担保，但是，就本案例的情况看，乙公司与银行之间的约定，仅是为担保甲公司的全部债务设定抵押担保的，担保的债权额为50万元。因此，乙公司的抵押既不属于补充担保，又不属于再担保，更不属于反担保。实际上这是以乙公司的车辆抵押与丙公司的保证共同担保着甲公司对银行的同一笔债务，这属于一种共同担保。

二、在同一债权上存在物的担保与保证担保共同担保的效力

在就同一债权设定两个以上的不分主次的担保时，就发生共同担保。因为担保可为人的担保，也可为物的担保。若两个共同担保都为人的担保，则属于共同保证;如两个共同担保为同一性质的物的担保，例如，同为抵押，或同为质押，则发生共同抵押或共同质押;若两个共同担保中既有物的担保，又有人的担保，则发生物的担保与保证的竞合。就本案来说，在银行对甲公司的同一债权上既有丙公司的保证担保，又有乙公司的汽车抵押担保。这就发生物的担保与保证担保的竞合。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范圍没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”本案物的担保不是第三人提供的，而是作为债务人的乙方提供的。所以不存在向其他担保人追偿的情况。该条款又规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”本案中，甲方为更好地实现担保债权，应当注意这一法律规定。

在同一债权上同时存在物的担保与保证担保时，债权人应先行使何种担保权呢？也就是说何种担保优先呢？这涉及物的担保与保证担保竞合的效力。通说认为，在物权担保与保证担保并存时，担保物权优先，即债权人应先行使担保物权。主张担保物权优先的理由主要有以下几点。

第一，从权利性质上说，担保物权为物权，而保证关系为债权关系，主债权人对保证人享有的权利为债权。根据民法的一般原理，物权优先于债权。因此，担保物权应优先于保证请求权的行使。并且因物权有对抗第三人的效力，而债权对第三人原则上不发生效力，因而担保物权会影响保证人的责任。而保证债务不会影响物的担保的担保物上的第三人的责任。

第二，从保护债权人的利益上说，债权人先行使担保物权也更为方便。因为担保物权的权利人得依法直接就担保物的变价优先受偿，而债权人行使保证请求权，须由保证人履行保证债务才能满足其利益。

第三，从保护第三人利益上说，债权人先行使担保物权，刘第三人的利益保护更为公平。因为物上保证人与保证人的地位并不完全相同。对于物上保证人，如其因债权人行使担保物权而取得代位权，其只能就其物用于清偿债务人债务的价额向债务人追偿，但因保证请求权与主债权并不具有附随时，保证请求权并不能随同主债权而由行使代位权的物上保证人取得，亦即物上保证人在行使代位权时不能要求保证人代主债务人清偿。但保证人与此不同。保证人在代主债务人清偿后取得代位权时，因担保物权具有附随性，其随主债权的转移而转移，因而在保证人取得代位权后，担保物权也就随主债权而得由保证人代位行使。也就是说，保证人向主债务人追偿时，得先就担保物的价值优先求偿。

由上担保物权与保证的关系来看，就本案来说，银行在对乙公司享有抵押权，对丙公司享有保证请求权的情形下，应当先行使抵押权。

就本案来说，银行应先行使抵押权，而其在未行使抵押权的情况下，直接要求丙公司承担保证责任，丙公司应否承担保证责任呢？对此回答应当是肯定的。因为债权人应当优先行使担保物权，并非是指债权人不得先向保证人行使保证请求权，并非是指债权人在未行使担保物权前不能要求保证人清偿。作为一项权利，债权人在既享有担保物权，又享有保证请求权时，其当然应有权选择先行使何种权利。但作为一项规则，债权人应先行使担保物权，它包含着两方面的意思：其一，保证人仅在担保物权担保的债权数额夕卜承担保证责任;其二，债权人不得抛弃担保物权，若债权人抛弃担保物权，则保证人得就债权人放弃担保物权为抗辩，就担保物的担保价值范围内不承担保证责任。我国《担保法》第二十八条中明确规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该条的第二款又规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

从上述可见，就本案来说作为债权人的银行虽得在未行使担保物权的情形下，请求丙公司承担保证责任，但依担保法的规定，丙公司仅对物的担保以外的债权承担保证责任。这里还涉及物的担保的债权范围。物的担保的范围应依当事人在物权担保合同中约定的担保范围为准，若合同中明确约定了担保范围，则以约定的担保债权额为其担保范围。若合同中未明确约定担保的债权额，则应以物的全部价值为担保的债权额。在本案中，银行与乙公司在抵押合同中明确约定，抵押担保的债权额为50万元，因此，该抵押权的担保额应为50万元。

综上所述，在本案中，丙公司应当就乙公司抵押担保的50万元以外的债权额向银行承担保证责任。