“三期”管理，过好三道坎儿

郭杰

《劳动法》《劳动合同法》《女职工劳动保护特别规定》等法律法规，都对“三期”女职工规定了特殊的保护措施，但也在一定程度上助长了部分“三期”女职工的不当行为，她们依仗法律“护体”，俨然成了“带刺的玫瑰”，令企业管理者进退两难，一筹莫展。事实上，HR只要充分了解相关规定就会发现，日常管理工作中关于“三期”的一些认知非常片面，而且“三期”也并非女职工的万能保护伞。HR只有熟练掌握相关法律法规，才能在管理实践中做到既合法、合规，又合情、合理。

当“三期”遇上试用期

试用期赋予了劳动者和用人单位双方解除劳动合同的权利，而“三期”却又限制了用人单位的解除权。于是，当“三期”撞上试用期，用人单位能否解除劳动合同，如何操作才能合法、合规，此时HR对法律的理解以及操作就显得尤为重要。

《劳动合同法》第四十二条明确规定，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条的规定解除“三期”女职工的劳动合同。很多HR由此认为，只要女职工处于“三期”期间，用人单位就不得解除劳动合同。实际上，该条仅仅是指在劳动者无过错的前提下，用人单位不得单方面解除劳动合同，但法律并不限制劳动者有过错时用人单位的单方解除权。《劳动合同法》第三十九条规定就明确了劳动者在试用期间被证明不符合录用条件时，用人单位可以解除劳动合同，亦即劳动者哪怕是在“三期”期间的女性，只要其不符合录用条件，用人单位也可以与其解除劳动合同。但是，HR在辞退“三期”女职工时一定要谨慎操作，以免造成违法解雇。

●明确录用条件

《劳动合同法》明确规定，在试用期期间，劳动者不符合录用条件时，用人单位可予以辞退。因此，用人单位在招录劳动者时首先必须明确录用条件，如学历、劳动技能、劳动资格、道德品质、工作经历等，而且要将录用条件明确告知劳动者。

女职工入职时，用人单位可以就录用条件让其签字确认，或者在劳动合同中做出约定，在工作岗位说明书中予以说明，并让劳动者签字。需要注意的是，用人单位在设定录用条件时，既要做到具体、明确、可查、可考，尽量避免定性或者模糊的描述，又要切忌出现具有歧视性的内容。

●严格试用期考核

试用期结束前，用人单位要严格按照录用条件对女职工进行考核，考核时不能随意增加录用条件当中未设定的标准；要尽可能让其签字认可考核结果。考核后如果女职工不符合录用条件，用人单位可以通知其解除劳动合同。

●把握考核时间节点

考核一定要在试用期结束前进行，并在试用期结束前将考核结果及处理决定书面通知劳动者，征求其意见。如果劳动者对考核结果有异议，用人单位可根据异议复核程序进行复核，并将结果及时通知劳动者。如果用人单位在试用期结束后进行考核，那就等于认定职工符合录用条件，不能再以“不符合录用条件”为由与其解除劳动合同。

调岗调薪有说道

某些用人单位采取调岗降薪或者具有侮辱性的附加条件逼迫“三期”女职工主动辞职，事实上，这种操作很容易構成违法调岗降薪，带来管理风险。因此，用人单位在对“三期”女职工调岗调薪时要注意以下五个方面：

●安排调岗要合理，而且不得降薪

《女职工劳动保护特别规定》第六条规定，“职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动”。即特殊情况下用人单位可以调整女职工的工作岗位，但是调岗时要注意：

1.必须是在女职工不能适应原岗位要求的前提下。如长期站立、下蹲活动频繁、负重强度较大，或者工作环境存在辐射等问题，导致女职工身体可能会受到影响，或者会造成胎儿发育不正常、流产等情况的发生。

2.必须有医疗机构的证明，证明女职工现有岗位可能会造成上述问题的发生，而不是用人单位主观臆断。

3.调岗必须合理。调岗前后女职工所从事的业务相同或相近，并且能减轻其工作量，而不是调岗之后工作量更大，或者调岗前后业务差别太大，同时不得出现侮辱性的内容。

4.用人单位法定单方调岗权的行使要尽可能有利于女职工身体需要。原劳动部颁布的《女职工禁忌劳动范围的规定》第五、六、七条明确规定了女职工“三期”禁忌从事的范围，赋予了用人单位单方对“三期”女职工调岗的权利。如果女职工的劳动岗位属于禁忌从事的范围，用人单位必须调整其工作岗位，否则就属于违法。

5.用人单位在不具备法定单方调岗条件时，须与女职工协商调岗，尽量避免强行调岗。

●必须协商一致，并签订书面协议

《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

法律并不排斥女职工“三期”期间通过协商方式调岗降薪。因此，如果用人单位与女职工就调岗降薪达成了一致意见，用人单位一定要及时与其签订书面调岗降薪协议；即使没有签订合同，但是只要用人单位具有女职工已实际履行调岗降薪达一个月以上的证据，就算女职工事后反悔，也很难取得司法部门的支持。

当然，如果用人单位在没有协商一致时擅自对“三期”女职工实行调岗降薪，一旦产生纠纷，用人单位败诉的风险则很大。

●调岗前后工作内容有关联，不得具有歧视性

调岗时要根据女职工所学专业以及工作技能，结合其所从事的工作内容，尽量保证调整前后工作岗位具有一定的关联性。上海市某公司在其职工杨某怀孕后，为了迫使其主动辞职，将其从策划岗位调离，让其负责公司男、女厕所等的清洁、消毒和卫生工作，从而出现了“全国最贵的清洁工”。该公司的调岗行为显而易见是不合理的，而且具有侮辱性内容。一旦二者产生劳动争议，用人单位会大概率败诉。

●通过劳动合同约定调岗条款

除了协商调岗和女职工“三期”期间因不适应原工作岗位，用人单位可以单方调岗之外，为了尽量避免劳动争议，以及未来能够顺利调整“三期”女职工的工作岗位，在女职工入职时，用人单位可以通过了解女职工生育愿望及家庭背景，对有可能生育或有生育意愿的女职工在劳动合同中做出约定，女职工“三期”期间同意用人单位根据其身体状况以及单位实际情况而调岗，并根据“薪随岗变”原则调整女职工的劳动报酬。

●拒绝合理调岗时，可以严重违纪解除劳动合同

根据上述分析，在符合法定或约定条件下，哪怕女职工处于“三期”期间，用人单位仍然具有调整其工作岗位的权利。如果女职工收到调岗通知而拒绝到新岗位上班，可以认定女职工构成旷工。当旷工达到规章制度所规定的“严重”程度，用人单位即可以“严重违反规章制度”与其解除劳动合同。

当然，在调整女职工岗位的具体操作上，用人单位必须符合法律规定或者劳动合同的约定，并符合法定程序，否则可能会被认定为违法调岗。而且由于“三期”女职工法律上的特殊保护，用人单位以此为由解除女职工劳动合同时一定要慎重而行。

劳动合同的解除和终止

有人认为，女职工一旦进入“三期”，用人单位就不得解除劳动合同。这种错误认识一方面使得一些“三期”女职工消极怠工甚至旷工，另一方面，用人单位因担心触犯劳动法而想管又不敢管。

实际上，女职工处于“三期”并不等于得到了“豁免权”，以下几种情况用人单位也可以与其解除劳动合同。

●严重违纪行为

一般情况下，基于对女职工的特殊保护，用人单位不得以违法生育为由解除劳动合同。但计划生育是我国的一项基本国策，特别是在国有企业或者行政事业单位计划生育“一票否决”制度下，对女职工违法生育的处理非常严格。因此，如果用人单位在依法制定的规章制度中把违法生育作为严重违纪行为，那么用人单位在女职工违法生育时可解除其劳动合同。

●企业解散

女职工“三期”期间企业解散，这也是实践中经常遇到的问题，法律对此也没有特殊规定。通常情况下，企业解散时对“三期”女职工的处理和一般职工没有区别。但是这种处理方式对女职工来说也不公平。实践中，有些用人单位从清算经费中预留出一部分，作为女职工缴纳生育保险专用，女职工生育之后由生育保险基金支付生育津贴，这种做法值得借鉴。

●重大误解

双方通过协商解除劳动合同后女职工发现怀孕，在这种情况下，女职工认为协商解除属于双方存在重大误解，主张恢复劳动关系。有人认为，协商解除时双方意思表示一致，并不存在欺诈、胁迫或者重大误解的情况。因此，恢复劳动关系的主张没有法律依据。也有人认为，根据常理推测，如果女职工知道怀孕的事实，不可能放弃“三期”待遇而解除劳动合同，其之所以解除合同是基于不知道怀孕的事实。因此，女职工可以主张恢复劳动关系。司法实践中，各地区对此类案件的判决也不统一，但相对来说，大多数地方都不认为这属于重大误解。

“三期”女職工管理是人力资源管理中的一大难题，操作不慎就可能违法，因此HR应该全面了解我国法律、法规及地方对“三期”女职工管理规定和司法实践的通用做法，既要保护女职工充分享受“三期”权利，同时也要维护用人单位的合法权利，达到劳资双方共赢的结果。