美国定向制裁的救济方法

【摘 要】 本文论述了美国政府的定向制裁，分析了美国法院对定向制裁的司法审查，探讨了针对美国定向制裁的救济方法，预期使更多中国企业和中国人民更加了解美国定向制裁之规定，除了作为遵守的依据外，并能进一步地采取相对应预防和因应手段。

【关键词】 美国政府;定向制裁;经济制裁;外国资产控制管理局

一、引言

自从“9.11”恐怖攻击后美国政府以大量定向制裁的手段进行与恐怖主义的对抗，然而随着时间演进，美国政府已将定向制裁制度的范围扩大衍伸，发展出更多不同项目的定向制裁，比如说对国际毒枭、毒品走私甚至是网络恶行等，随着定向制裁项目多样性的扩张，受美国定向制裁的对象也包括不少中国企业或中国人，至2017年7月止，美国财政部辖下的外国资产控制管理局监管大约60项的定向制裁项目，以及大约1000多页的制裁名单。

随着近期中美贸易战的加温，中兴通讯遭到美国政府指称贩卖了价值数百万美元的美国原产地（U.S. Origin）产品，给伊朗最大的通讯公司Telecommunication Co of Iran （TCI）以及该公司的其他单位，因此要对中兴通讯发起定向制裁。[1]加拿大政府更在2018年12月1日公布，已于当日逮捕华为CFO孟晚舟。据外媒声称，加拿大政府是应美国政府要求逮捕孟晚舟，逮捕的原因为华为涉嫌违反美国对伊朗的出口禁令。[2]

美国政府主张中兴通讯和华为皆违反了《国际紧急经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA）[3]以及美国对伊朗的出口管制。[4]《国际紧急经济权力法》是美国商务部工业暨安全局（Bureau of Industry and Security）的出口管理条例及美国财政部外国资产控制管理局（Office of Foreign Asset Control，OFAC）對伊朗交易和制裁条例的法律依据。具体来说，任何企业从美国公司购买了产品，由于美国产品受到美国《出口管理规则》 （Export Administration Regulation，EAR）的管制，[5]美国产品的出口或再出口（re-export）都必须得到美国商务部工业暨安全局的事前核可，在没有外国资产控制管理局授权的情况下，将这些美国产品出口或再出口到伊朗都是违反美国定向制裁的规定。

一旦违反美国政府的定向制裁，美国政府很有可能会将该企业或个人，放入制裁实体列表中（Entity List），而依照美国联邦法律规定，[6]一旦任何企业或个人被美国政府加入该列表中，所有美国公司在出口、进口或是再出口给实体列表上的企业或个人时，都必须事先取得美国工业暨安全局的事前授权核可，而该事前核可的审查基准是以推定拒绝为政策（A policy of Presumption of Denial），也就是通常情况下该事前核可会被拒绝，且这项限制的适用范围并非仅限于美国公司为主体，而是跟着产品的流向决定适用的范围，只要美国原产地的产品，且该产品的组成有达到法规规定的微量程度（de minimis level），[7]即使产品的所有权人为外国人，都必须要受到美国工业暨安全局的事前核可的限制。简而言之，一旦任何企业或个人被美国政府列入实体列表中，不仅无法从美国公司手中购买任何商品，甚至只要商品的产地来自美国，商品组成成份中有达到微量程度的美国组成成份，实体列表中的个人/组织也无法购买。

随着美国共和党参选人特朗普当选并就任美国总统后，特朗普屡屡威胁要以定向制裁的手段向中国企业或个人进行报复，故本文初步探讨遭受美国定向制裁后救济手段，以期能提供更多中国企业或个人因应之道。

二、美国政府的定向制裁

1、美国定向制裁介绍

美国基于各种不同的原因，如人道主义考虑或是国家安全等，实施以及维持各种不同的定向制裁项目（Sanction Programs），即使国际社会对美国定向制裁域外效力的扩张多有批评，[8]但是美国仍借着以定向制裁的手段，试图影响受制裁方的政策或是行为。美国经济制裁的规范，体现在各种不同类型的行为，且适用主体并不仅限于传统经济制裁以国家为对象，还包括定向制裁以企业或个人为对象，甚至于非美国国民，也被强加遵守美国经济制裁的义务，以全球特定恐怖分子的制裁项目（Global Terrorism Sanctions Regulations[9]）为例，所有该制裁项目定义下的“美国人”都必须遵守该制裁项目的规定，而所谓的美国人，法条明定不仅是美国公民，还包括所有美国组织的海外分公司，[10]也就是说，即使是依照他国内国法成立的法人组织，只要其母公司是美国公司，都有义务遵守全球特定恐怖分子制裁项目的规定。

大部分的美国经济制裁都是来自于行政命令，美国总统得以行政命令发布经济制裁是源自于法规的授权，如《国际紧急经济权力法》[11]以及《国家紧急法》。[12]行政命令的颁布通常是公布新的经济制裁项目、或是基于现行生效的经济制裁项目基于国家危急情况再新增限制或修改限制，行政命令会阐明具体对美国的威胁、定义受制裁方受经济制裁的独特原因、指定经济制裁的生效日，以及委派实行经济制裁的机关。在大多数的情况下，美国总统委派实行经济制裁的机关会是财政部，并且由美国国务卿（Secretary of State）或其他指定的内阁官员（Cabinet Official）为顾问，而财政部会将其实行经济制裁的管理及执行的权力再委派给其辖下的外国资产控制管理局。[13]由于受到财政部的委派实行经济制裁，外国资产控制管理局是美国经济制裁首要的管理机关。[14]截至2016年12月6日为止，外国资产控制管理局总共监管了27项经济制裁项目，[15]这些项目包括了对国家的传统经济制裁，或是针对企业或个人的定向制裁，传统经济制裁如对苏丹或叙利亚的经济制裁、定向制裁如跨国犯罪组织（Transnational Criminal Organizations）的制裁或是针对钻石原石交易控制（Rough Diamond Trade Controls）的制裁。针对这些经济制裁项目，外国资产控制管理局可以颁布执行经济制裁的法规、发布经济制裁的指名决定、要求受制裁方提供报告、核发授权许可同意受制裁方得例外进行经济制裁管制的交易，在违反经济制裁时进行强制执行措施。

外国资产控制管理局针对受制裁方的制裁清单，称为“特别指定之国民或禁止往来之名单”（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，SDN List），以下称“指定制裁名单”，并对名单上的企业或个人进行管理和监控，且进一步检阅评估指定制裁名单上受制裁方的除名（Removal or Delisting）要求。

2、遭到定向制裁的后果

被美国政府指定为制裁名单上的企业或个人，只要财产在美国境内，或是受美国人，包括美国公司的海外子公司，所控制的财产及财产所生利，除非经美国政府授权核准的情况外，一律都会受到冻结。[16]受到冻结的财产，不仅只受制裁的企业或本人，而是包括其所控制之组织或企业，如受制裁方持股百分之五十以上的组织或企业，也会遭到冻结，依照法律的规定，[17]以“直接或间接”（directly or indirectly）的控制决定是否持股百分之五十，若某公司账面上看起来受制裁方的持股比例不到百分之五十，但如果受制裁方对于该组织或企业有任何间接性地控制，也应被视为指定制裁名单的制裁对象。

除了受制裁的企业或个人财产遭到冻结外，美国政府也有权利转让受制裁方的财产给第三人。如《与敌国贸易法》[18]即允许美国总统得以行政命令转让被冻结的财产，在上世纪90年代时，美国总统克林顿即以行政命令宣布，将冻结的古巴财产转让给1996年遭古巴击落的民航机飞行员的家属，用以赔偿古巴政府的行为。

最后，美国政府亦得禁止和受制裁方进行交易，其手段和限制内容，是由美国总统以行政命令决定，限制内容可以是禁止美国人和受制裁方从事交易、禁止帮助交易进行，或是禁止某种特定交易的服务出口，总统决定的限制内容也可以具体到禁止某种产品的进口，或是概括到禁止一切的交易和产品服务的进出口。

三、美国法院对定向制裁的司法审查

如果遭到外国资产控制管理局认定为恐怖分子，或是按照其他制裁项目决定该企业或个人须受到经济制裁，外国资产控制管理局得将该企业或个人指名放入指定制裁名单。法律规定被指名的受制裁方，[19]可以向外国资产控制管理局提交证据，证明该局的指名决定基础并不充分，且如果受制裁方认为有补救的步骤可以推翻外国资产控制管理局的指定制裁名单的指名决定，受制裁方可以向该局提出建议，要求除名（Delisting）。

在审查受制裁方的除名要求时，外国资产控制管理局可以要求受制裁方再提交额外的信息。[20]受制裁方亦可以向外国资产控制管理局要求会面，但是该局并没有答应的义务。[21]依照现在的程序，受制裁方并没有权利要求外国资产控制管理局和受制裁方进行任何会面、举行听证会，也没有权利对外国资产控制管理局主张审讯或检视证据的权利。

外国资产控制管理局审议完受制裁方除名化的请求后，按照法律，[22]该局必须提供受制裁方一个书面的决定，告知受制裁方，其要求除名的请求是否被接受。由于法律只要求外国资产控制管理局告知受制裁方其决定的结果，外国资产控制管理局并沒有提出说明或解释的义务，所以受制裁方也往往不知道该局的心证过程、该局是依据何种的证据做出决定，以及是否有哪些反证可以提出抗辩;再者，法律并未规定外国资产控制管理局需要在几日内回复受制裁方的除名要求，因此受制裁方也只能无止尽的等待该局的回复决定。

受制裁方按照法律规定，[23]必须先向外国资产控制管理局的指名决定提出除名化的请求，如果请求失败，受制裁方才能向联邦法院请求法院判决。外国资产控制管理局作为一个行政机关，司法体系审查（Judicial Review）其决定的合法性时，司法体系必须遵守《行政程序法》（Administrative Procedure Act，APA）的规定，[24]而依照该法的规定，行政机关有权力依据行政纪录解决事实上的争议，[25]也就是外国资产控制管理局，有权力依据其搜集到的行政纪录，比如证人的证词或是监听报告，判断受制裁方事实上到底是否为恐怖分子，因而要放入指定制裁名单中。

但相反的，司法体系在审查行政机关的决定时，仅能就该行政机关在做出决定时，所搜集到的行政纪录是否足以正当化该决定，[26]作为司法审查的根据。依据《行政程序法》，[27]如果行政机关的决定是武断地、任意地、滥用裁量权或是违反法律，法院应将行政机关的决定认定为违法并且驳回该决定。司法审查在判断行政机关决定时，阐明司法审查的审查标准，[28]法院须缩小其审查范围，法院并不是要以法院判决去取代行政机关的行政决定。且该案中最高法院亦进一步指示，行政机关的行政决定享有合法推定原则，也就是说除非有相反证据，否则原则上推定行政机关的决定符合其法定权限，并且法院在审判过程中探究案件事实时，必须要彻底且慎重，司法介入审查行政机关决定时应相对限缩，[29]从以上的司法审查见解可以得知，司法审查对于行政机关的行政决定，是非常尊重的，由于达到《行政程序法》的高门坎规定实属不易，所以大部分外国资产控制管理局的指名决定，都会通过司法审查。

1、制裁对象为美国企业或美国人

以KindHearts for Charitable Humanitarian Development， Inc. v. Timothy Geithner[30]（以下简称KindHearts）和Al Haramain Islamic Foundation Inc. v. United States Department of Treasury[31]（以下简称AHIF）两案为例，[32]这两个美国组织都被美国政府主张其为全球特定恐怖分子，[33]应被加入指定制裁名单接受定向制裁，并且对其名下的所有财产进行冻结。

由于KindHearts和AHIF皆为美国组织，受美国宪法保护，美国法院在审查KindHearts和AHIF案的定向制裁行政命令时，都以美国宪法的高门坎保护标准，保护两个组织的权利，比方说美国法院会去审查美国政府做出定向制裁的决定，是否有违反KindHearts和AHIF基于美国宪法所赋予，第五修正案正当法律程序以及第四修正案的不当扣押。

美国法院在KindHearts中认定，美国政府未提供KindHearts有意义的通知，包括对KindHearts罪名的指控以及指控的证据基础，亦未提供KindHearts听证的机会，包括及时提供KindHearts答辩的机会，所以该局违反KindHearts宪法第五修正案的权利。

美国法院在AHIF案中亦认为，美国政府未提供AHIF答辩的机会因此违反了AHIF-Oregon宪法第五修正案的正当法律程序，以及第四修正案的不当扣押。

KindHearts和AHIF两案在美国法院中都得到了救济，以司法审查的方式驳回了美国政府的定向制裁决定，但是当受制裁对象变成外国企业或外国人时，美国司法审查的力度却大大不如其保护本国人或本国企业。

2、制裁对象为外国企业或外国人

Peoples Mojahedin Organization of Iran 和 National Council of Resistance of Iran本案是一连串三次的诉讼案件[34]，原告Peoples Mojahedin Organization of Iran （伊朗人民圣战组织，以下简称PMOI），在1997年、1999年以及2001年连续遭到美国国务院依据《反恐与有效死刑法》三次指名为外国恐怖组织，在第二次的指名时，由于国务院主张National Council of Resistance of Iran（伊朗反抗力量全国议会，以下简称NCRI）是PMOI的分身，所以NCRI也一同遭到第二次及第三次的指名，PMOI三次和NCRI两次的指名都向美国法院起诉要求司法审查，主张其美国宪法第五修正案的正当法律程序遭到国务院的违反。

遭到第一次指名后，PMOI遂向美国法院主张国务院的定向制裁的决定，[35]没有提供通知也没有提供答辩的机会，违反了PMOI美国宪法第五修正案的正当法律程序。但是本案法院认为PMOI无法主张美国宪法的适用，因为PMOI是外国组织，没有财产在美国遭到冻结、也没有存在于美国，所以无法主张美国宪法的保护;本案法院再进一步表示，由于PMOI没有美国宪法的保护，只能主张《反恐与有效死刑法》中法条赋予的权利，即使国务院的制裁决定是完全的传闻证据、证据也未经过PMOI的反证、PMOI也没有被提供答辩的机会，但是法院的角色，就只是审查确认国务院是否有足够的讯息支持其做出指名的决定，且国务院并未被禁止使用传闻证据，有鉴于国务院信息的来由，即使国务院的决定可能是错的，这也不是法院能决定的领域，法院不对国务院的指名决定进行实质审查，只要有足够证据可以合理支持国务院的指名决定即为已足。

有趣的是，PMOI第二次指名时，国务院认为NCRI是PMOI的分身，所以NCRI亦一并受到指名，但美国法院认为NCRI是受美国宪法保护的美国组织，因为法院认为依据整体的证据考虑，NCRI可以合理的主张其在美国管辖范围内并且有实质连结，因此可以主张美国宪法的保护，NCRI在华盛顿特区的全国记者大楼（National Press Building）设有办公室，是明显公开的存在，且在美国银行也有小额存款，所以法院认定NCRI是和美国有实质连结，存在于美国的外国组织，因此可以主张美国宪法的保护。而由于NCRI是PMOI的分身，NCRI是受美国宪法保护的美国组织，因此法院认定PMOI也可主张受到美国宪法的保护，国务院并未善尽举证义务，国务院没有提供PMOI及NCRI正当的事前通知，所以法院认定国务院违反了PMOI及NCRI美国宪法保护的正当法律程序。

第三次遭到国务院指名时，PMOI和NCRI主张国务院使用非公开的机密信息，是违反其正当法律程序，[36]但法院予以拒绝，法院认为国务院只要认定PMOI和NCRI有符合法条对外国恐怖分子的定义：第一，该组织必须为外国组织;第二，该外国组织从事法条定义的恐怖活动;以及第三，该恐怖活动造成美国国家安全或美国人民安全的威胁，国务院就有权利指定其为外国恐怖组织。再加上，本案法院认定在第二次指名的判决中，该案法院已经指定了国务院应提供的正当法律程序，也就是在指名外国恐怖组织前提供通知给该组织，并且提供该组织有意义的答辩机会（包括适当的时机以及方式），而证据显示国务院已遵守法院指示，本案法院表示，第二次指名的法院已提供正當法律程序的指示，且国务院也已照做，所以PMOI和NCRI第三次被指名的决定并没有正当法律程序的疑义，国务院的第三次指名决定维持。

四、结语

从上述的案例分析可以得知，当外国企业或个人在面对美国政府定向制裁的指名时，除了依照法律规定可请求重新审议外，亦可以寻求司法体系的审查，但是要能赢得司法审查可能性的前提，必须是该外国企业或个人可以建立和美国间的实质连结，方得以主张美国宪法的保护;美国宪法是一切法律的最高指导原则，美国境内的任何法律都不能与之相违背，如果有宪法的保护作为请求权基础，外国企业或个人的胜算会高上许多，否则如果没有美国宪法的保护，最后结局就会像是PMOI第一次被指名的结局一样，没有宪法的主张保护，外国企业或个人只能主张法条的权利，如果回归到法条的适用，只要政府的指名决定没有到《行政程序法》的武断、任意、滥用裁量权或是违反法律，政府的指名决定都会通过司法审查。

以POMI第二次被指名案例为例，在同样的事实背景下，第一次被指名时，由于和美国没有实质关联所以无法主张宪法保护，只要美国政府的指名决定有合理基础，该指名决定就不会被法院废弃;但是当PMOI第二次被指名时，由于得以主张美国宪法的保护，第二次的指名决定就被法院认定违反其正当法律程序，法院指示外国资产控制管理局必须在符合正当法律的情形下，才能指名，比方说应给予在调查中尚未被指名的组织事前通知，PMOI的案例，充分地说明外国企业或个人能不能主张宪法保护，最终结果有可能是天差地别。

受制裁方为美国企业或个人时，至少还有美国宪法的保护可以与美国政府对抗，当受制裁方为外国企业或个人，而该外国企业或个人又无法建立和美国有实质连结，则仅剩的就是法条上的权利，因为法院推翻政府定向制裁决定的高门坎，所以当剩下的只有法条权利时，受制裁方几乎难以成功挑战政府的指名。

最后，从本文的案例亦可以总结出，法院在审查美国政府的定向制裁决定时，并不是以《行政程序法》为主要的着力点，法院会从宪法着手，从宪法上位的保护概念，进行定向制裁决定的司法审查，但症结点在于大部分定向制裁的受制裁方都是外国企业或个人，而外国企业或个人在美国宪法上能主张的保护有限，如果没有了宪法的保护伞，那就只能回归到法条上的主张，也就是回到《行政程序法》的高门坎标准，结果将导致所有受制裁方为外国企业或个人的情况下，将无法得到实质且有效的司法救济。所以本文建议若真的有中国企业或个人遭到美国政府的定向制裁，可以主张该企业或个人和美国存在实质连结，正如NCRI案例所示，要证明实质连结的门坎并不高，在美国设有办公室或是银行有账户都有可能被美国法院认为有实质连结，有了实质连结的存在，即可主张受有美国宪法的保护，并进而得以用高审查标准审查美国政府的定向制裁决定，胜算可大大提升。

【注 释】

[1] 美国制裁中兴通讯引发广泛关注[EB/OL].http：//www.c114.net/news/127/a943901.html，访问日期：2017年8月6日.

[2] http：//www.sohu.com/a/280317390_126758[EB/OL].访问日期：2019年1月1日.

[3] 50 U.S.C. §§1701-1706.

[4] 15 C.F.R. § 746.7.

[5] 15 C.F.R. §§ 730-774.

[6] 15 C.F.R. § 744.

[7] 15 C.F.R. § 734.4.

[8] Jerold A. Friendland. Understanding International Business and Financial Transactions. Third Edition. USA： LexisNexis， 2010：173.

[9] 31 C.F.R. § 594.

[10] 31 C.F.R. § 594.315.

[11] 50 U.S.C. §§1701.

[12] 50 U.S.C. §§1621.

[13] Kay C. Georgi. Paul M. Lalonde. Handbook of Export Controls & Economic Sanctions. American Bar Association， Section of International Law， 2013：5.

[14] 31 C.F.R. § 594.802.

[15] Office of Foreign Assets Control Administers.Sanctions Programs and Country Information详细内容参见： https：//www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Pages/Programs.aspx，2017年2月8日最后访问.

[16] 31 C.F.R. §594.201.

[17] 31 C.F.R. §515.302.

[18] 50 U.S.C. app. §5（b）.

[19] 31 C.F.R. §501.807（a）.

[20] 31 C.F.R. §501.807（b）.

[21] 31 C.F.R. §501.807（c）.

[22] 31 C.F.R. §501.807（d）.

[23] 31 C.F.R. §501.807.

[24] 5 U.S.C. § 706.

[25] 5 U.S.C. § 554.

[26] Securities and Exchange Commission v. Chenery Corporation， 318 U.S. 80（1943）.

[27] 5 U.S.C. § 706（2）（A）.

[28] Motor Vehicle Manufacturers Association of the United States， Inc. v. State Farm Mutual Automobile Insurance Co.， 463 U.S. 29 （1983）.

[29] Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe， 401 U.S. 402 （1971）.

[30] KindHearts v. Geithner， 647 F. Supp. 2d 857 （2009） 以及 710 F. Supp. 2d 637 （2010）.

[31] Al Haramain Islamic Foundation Inc. v. United States Department of Treasury ， 686 F.3d 965 （2012）.

[32] 由于篇幅有限，所以本文僅以此两件案例作为主要探讨对象.

[33] Executive Order 13224详细内容参见： https：//www.state.gov/j/ct/rls/other/des/122570.htm，2019年1月1日最后访问.

[34] 三次诉讼先后分别为：People's Mojahedin Organization of Iran v. United States Department of State， 182 F.3d 17 （1999）， National Council of Resistance of Iran v. Department of State， 251 F.3d 192 （2001）以及People's Mojahedin Organization of Iran v. United States Department of State， 327 F.3d 1238 （2003）.

[35] People's Mojahedin Organization of Iran v. United States Department of State， 182 F.3d 17 （1999）.

[36] People's Mojahedin Organization of Iran v. United States Department of State， 327 F.3d 1238 （2003）.

【作者简介】

许恺彧（1983—）女，台湾台北人，清华大学法学院2012级博士生.