论海南自由贸易港营商环境法治化建设的重点与难点

何耀明

[摘要]由于自由贸易港的核心功能是国际贸易自由化、便利化，因而自贸港建设的目标必须服务于核心功能所需要的营商环境建设。法治化作为海南自贸港营商环境建设的基础与保障，其建设重点自然就体现在“外商投资准入管理、金融风险管控”等问题上；其建设难点自然就体现在“地方立法权限、行政办事效率、法规国际对标”等自贸区建设过程中至今未能克服或难以解决的问题。

[关键词]海南自贸港；营商环境；法治化

[DOI]1013939/jcnkizgsc201916076

2018年4月13日，在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上，习近平总书记庄严宣布，“党中央决定支持海南岛建设自贸区，支持海南逐步探索、稳步推进中国特色自贸港建设，分步骤、分阶段建立自贸区政策和制度体系。”根据习近平总书记413讲话和中央12号文件精神，海南探索自由贸易港开启了“加快形成法治化、国际化、便利化的营商环境”的新征程。其中，“国际化、便利化”是海南自由贸易港（以下简称为海南自贸港）营商环境建设的核心内容；“法治化”是海南自贸港营商环境建设的前提与保障。

1海南自贸港营商环境法治化建设的基本要求

“法治”是建立在“法制”基础上通过“法制”来治理社会的一种状态，包括立法、执法、守法、法律实施和法律监督全过程，是一个相互配合全面治理的系统工程。“法治化”是法律成为社会制度的重要组成部分，人们自愿接受法律约束的一种社会状态。因此，海南自贸港营商环境法治化建设的基础，必须是建设一系列涉及工商登记、市场准入与退出、投资与贸易、离岸金融监管、环境资源保护、知识产权、司法服务等方面的政策法律制度。

其“法治化”建設的基本要求是“要有覆盖面广、条文详细、操作性强的完善的法律制度和严格的监管执法程序，最大限度地减少自由裁量权。”[1]

2海南自贸港营商环境法治化建设的重点

由于自贸港的核心功能是国际贸易自由化，便利化，因而自贸港建设的重点必须服从核心功能建设的需要。“法治化”作为海南自贸港营商环境建设的基础与保障，其建设重点自然就体现在外商投资准入如何管理，金融风险如何管控等问题上。

21海南自贸港外商投资准入负面清单管理

外商投资管理是自贸区建设的一个突出重点，同样也是海南自贸港建设的一个重点。如果外商投资负面清单管理没有到位或管理不够明确精准，就会影响自贸港的国际贸易水平与质量。

为了高标准建设海南自贸港，我们必须重点思考外商投资准入如何管理。在编制海南自贸港外商投资准入负面清单时，必须摆脱我国《外商投资产业指导目录》产业政策式的思路，其基本框架可参考中美BIT谈判负面清单的格式文本。[2]要尽可能的克服以下问题：一是负面清单不宜较长，外商投资限制不宜较多，因为国际高标准的负面清单基本都是短清单模式。二是要避免特别管理措施中仍以股权限制为主的现象，增加措施的“对应细则”，体现操作性。[3]三是对特别管理措施中有些条目的限制条件要多做具体说明；有些条目的限制条件要充分描述，如“进出口管制清单仅列明了物品分类，没有细化到具体物品”；[4]有些特别管理措施涉及的行业范围应避免较大。四是在制定海南外商投资负面清单和执行程序时要公开广泛征求意见，在公布前要召开有各方代表的听证会，要把提高政策法规透明度作为转变政府职能、依法公开行政的试金石。2018年7月28日开始实施的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》只保留48条特别管理措施，比2017年版63条减少了15条。

22海南自贸港离岸金融风险监管

海南自贸港建设中面临的风险很多，其中最突出的风险是离岸金融带来的风险。离岸金融是在经济全球化和金融自由化背景下对金融市场的一种创新，它是向“非居民”投资者提供境外货币借贷与投资、国际贸易转账结算、外汇贵金属买卖、再保险服务，债券交易等金融服务的一种金融市场。由于离岸金融的存贷业务是“两头在外”，金融交易具有虚拟性，监管具有多头性。因而决定了离岸金融在促进经济大发展的同时，资金在全球范围内的高速自由流动，也会给金融市场监管加大难度，并带来相应的风险。为此，在海南自贸港建设的过程中，必须把离岸金融风险防范作为一项重点工作来抓。

一是防范离岸金融带来的信用风险。要防范交易双方因信息不对称，尤其是交易对方违约，犯罪或无法履行合约义务给离岸金融业务债权人所造成的经济损失风险。

二是要防范离岸金融带来的市场风险。在离岸业务“两头在外”，金融市场高度自由，离岸资金与国内资金在利率方面差异很大时，要增强对离岸资金有效控制渗透的能力，防止离岸资金出现大规模逃汇、套利转移；要防止离岸资金大量涌入国内在岸市场，导致国内市场货币供应量增加而出现的本币贬值和通货膨胀；要尽量降低离岸资金大量涌入或退出国内市场，或国内资金被离岸金融市场大量调走去追逐较高的利息时，随意调整政府货币政策执行带来的效果风险。

三是要防范离岸资金流动性风险。这是基于离岸金融市场借贷业务的“短存长贷”、一般不设存款准备金、缺乏最后贷款人作为最后融资支持者、缺乏内在的信用扩张能力而做出的判断，要防范离岸银行出现大规模的挤兑，导致流动性资金严重不足而引发银行倒闭，甚至出现国际金融危机。

四是要防范离岸金融中心的洗钱风险。由于在离岸金融中心注册公司宽松，所有信息又特别保密，故常常被不法分子用来藏匿财富、从事洗钱勾当。首先，不法分子在离岸中心设立境外空壳公司；其次，通过空壳公司与境内公司进行高买低卖或赊账购买，向境外转移资产；最后，再注册匿名离岸公司低价并购原境内企业，以规避国内监管打击。不法分子除了利用离岸金融中心设立空壳公司洗钱外，还有利用离岸金融账户及全融支付工具洗钱、通过代理机构的离岸金融账户洗钱、通过离岸公司的虚假投资与交易洗钱、通过与离岸公司的衍生产品交易洗钱、通过离岸公司的债权债务关系洗钱等洗钱模式。[5]

五是要防范离岸业务中的法律缺失风险。离岸业务包括离岸银行、离岸保险和离岸证券三大业务，而目前我国法律集中规范的是银行离岸业务。即使银行离岸业务，也还存在法律制度缺失风险，如税收政策保密制度等都没有明文规定。当前，离岸金融的相关法律制度不健全不完善所带来的利益风险主要有三种情形：第一种情形是国有财产被侵吞，一些握有管理实权的腐败分子利用企业所有权和经营权分离这种机制，往往借“资本国际流动”之名侵吞国有财产；第二种情形是股东权益受损，公司中掌控经营权的不法高层管理者常常借“资本自由转移”之名侵占股东资产，握有控股权的大股东趁相关法律制度缺失之机侵犯其他股东权益；第三种情形是巧妙掏空上市公司资产，不法分子可能通过关联交易来掏空上市公司的资产，通过隐藏公司股权收购方的身份来低成本的侵占公司股权。[6]因此，健全自贸港相关法制迫在眉睫。

3海南自贸港营商环境法治化建设的难点

自贸港是自贸区或自由贸易试验区的升级版，其建设难点也是自贸区建设过程中至今未能克服或难以解决的问题。这些问题被列入难点范畴，固然有探索时间短的原因。上海自贸试验区作为我国第一个自贸试验区，挂牌时间是2013年9月，至于天津、广东、福建等其他自贸试验区的探索时间就更短。但更主要的制约因素是地方立法权限、行政办事效率、法规国际对标等方面。

31海南自贸港地方立法权问题

要提高海南自贸港的国际化市场开放水平，赋予海南自贸港更大的改革开放自主权，实现在投资，贸易、金融、行政管理等领域比自贸区更多更大的创新和突破，就必须首先破解海南自贸港的法律适用难题。即从法律上明确海南省政府与自贸港内市场主体的权力边界，使海南自贸港的立法决策与改革决策同步协调。

目前，正在积极探索法治化营商环境的海南自贸港，可以充分参考上海自贸试验区在立法方面的做法，即由全国人大常委会授权国务院，国务院授权上海市通过地方立法的“双层临时授权”方式，克服海南自由贸易港先行先试的法律障碍。还可以充分利用《中华人民共和国立法法》和经济特区拥有“因改革发展需要”“例外”等规定而获得立法授权。但我们也必须看到上海自貿区“双层临时授权”立法的局限性。因为这种“授权”毕竟只是临时性、局部性的法律调整，不是长久之计，因而它不是一种常规性的解决方式；这种“逐一授权”并不能解决十分庞杂的复杂的行政法规调整，且在实务中容易操作为“法律豁免”“法外治权”；从长远来看，“双层授权”容易束缚自贸港进一步改革开放的自主空间。因此，在探索海南自贸港法治化的进程中，需要在地方立法上寻找新思路。

32海南自贸港办事效率问题

自贸港不同于非自贸港的突出优势，就是“自由、便利、高效”。“自由港是设在一国（地区）境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区。”[7]“更高水平的开放”要求要有“更高效的办事效率”，即工商登记、投资贸易、报关、税收、金融业务、人员流动等，都必须流程优化，程序精简，办理快速。

可目前，正在探索自贸港的海南，亟待克服冗长的办事程序、分散的办事机构、复杂的审批环节、漫长的时间等待等顽疾。让办事者在工商、税务、海关、检验检疫不同职能部门之间不再反复跑路，不再出现“多次申报，多头受理，最后谁也没理”等现象。尽管推行“放管服”改革促进了行政效率较大的提高，但与自贸港营商环境所追求的“公平、开放、统一、便利、高效”还有很大的距离，“一表申报，一窗受理”的工作机制还没有全面落地生根。精简行政机构，以避免部门职能交叉，多头管理，优化办事程序，以提高执行效率，仍然是海南自贸港亟待攻克的一个顽症。

33海南自贸港运行对标国际规则问题

任何市场环境的良性运行都需要在一定的规则下进行。海南自贸港营商环境的法治化、国际化、便利化目标，决定了其自由便利运行既要做到有法可依，更要致力“规则国际化”需求。也就是说，自贸港内的贸易、投资、金融、司法等运行规则必须对标国际规则。

以“政府采购”为例，尽管习近平主席在博鳌亚洲论坛2018年年会上提出，中国要“加快加入世界贸易组织《政府采购协定》（以下简称为GPA）进程”、“主动扩大进口”，然而从近年来我国政府采购的实践来看明，以《政府采购法》为基本法的政府采购法律体系不仅与《招标投标法》衔接不畅，而且《政府采购法》的基本原则、采购适用范围、采购程序规范、采购救济机制和监督机制与GPA的规定要求相差甚远。[8]尽管加入GPA有助于中国实现“以市场换市场”，为中国企业创造公平竞逐国际政府采购市场的环境，并且近年来中国不断努力，六次与GPA成员国进行磋商谈判，然而我国政府采购的理念、主体、范围、程序等仍然难以符合GPA的规定。因此，修改《政府采购法》及其实施细则仍是今后迫切需要解决一大课题。

以“司法诉讼”为例，尽管2018年7月海南成立了海南自贸港国际仲裁法院；最高人民法院于2018年8月发布了《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》（法发〔2018〕16号），但如何为海南自贸港提供司法服务与保障，其探索之路还刚刚开始。一是对于“涉自贸区私人投资者之间的投资争端”，虽然采取组建专项合议庭处理诉讼，组建联合调解庭调解，但对于“新增紧急仲裁制度、小额诉讼程序、仲裁员名册开放制和友好仲裁制度”等新仲裁制度，以接轨国际通行规则，还缺乏相应素质的专门人才。二是对于“涉自贸区外国投资者和东道国政府之间的投资争端”，目前只能选择行政诉讼和行政复议方式，能否上升到国家和外国投资者之间的争端这个高度还难以把握。三是机构仲裁和临时仲裁两种仲裁形态的运用。在绝大部分有仲裁法制的国家，两种仲裁形态可以并存。但是在中国国内仲裁中，只允许机构仲裁，排除临时仲裁。四是境外仲裁机构在海南自贸港进行仲裁还存在“市场准入、仲裁地标准”等问题。五是中国还未推行临时仲裁，而国际投资仲裁本身包含了临时条款，意味着自贸港内必须接受作为国际投资仲裁临时仲裁的仲裁地，否则，“未来大量以中国企业或中国政府为当事方的投资仲裁将外流至别的国家和地区。”可见，涉及海南自贸港的相关法律制度修订升级不仅艰巨而且相当迫切。

参考文献：

[1]况昌勋.对标海南自贸试验区和中国特色自贸港要求打造一流营商环境——优化营商环境海南要这么干[N].海南日报，2018-07-27.

[2]郭晓合，陈雯诗.上海自贸区负面清单与国际BIT谈判接轨研究[J].经济体制改革，2015（4）：156-160.

[3]李墨丝，沈玉良.从中没BIT谈判看自由贸易试验区负面清单管理制度的完善[J].国际经贸问题，2015（11）.

[4]李墨丝.完善中国（上海）自由贸易试验区负面清单的几点意见[J].国际市场，2014（5）：45-46.

[5]黄建忠，文娟.探索建设自贸港蓝皮书2017[M].北京：中国经济出版社，2017：254-256，299.

[6]赵海龙，祁雪，陈子默，等.浅析离岸金融市场的风险及监管[J].现代营销，2017：123.

[7]汪洋.推动形成全面开放新格局[N].人民日报，2017-11-10（001版）.

[8]朱最新.刍论GPA视角下我国政府采购法律制度的完善[J].河北科技大学学报（社会科学版），2011（4）：41-46.

[9]上海国际经济贸易仲裁委员会.上海自贸试验区仲裁规则[EB/OL].https：//baike.so.com/doc/26201618-27418737.html，2015-0101.