论民办高校的商事主体地位

王真

摘 要：民办高校是否属于商事主体，在我国理论界和司法界历来有争议。本文试从商事主体的民事主体性、营利性、营业性三个认定标准进行阐述。从民事主体性来看，民办高校属于民事主体中的法人;从营利性来看，民办高校经历了“非营利性”、“有限度的营利性”到“非营利性与营利性并存”的三个阶段，营利性民办高校具有完全的营利性;从营业性来看，营利性民办高校具有营业性。在当前民办高校分类管理的政策背景之下，营利性民办高校具有商事主体地位，归属于商事主体体系当中的商法人，适用商事法律。

关键词：民事主体性;营利性;营业性

一、問题的提出

在国家大力鼓励社会力量兴办教育的背景下，据统计，2017年全国民办普通高等学校达746所，在校生达628.58万人，占全国普通本专科在校生的22.83%，其中广东省民办高校54所（含16所独立学校、4所中外合作办学高校），在校生65.45万人，占全省高校在校生的34%。然而，如此庞大规模的民办高校是否具有商事主体的地位却值得商榷。商事主体是指“传统商法上中所谓的商人”，在商事法律制度中具有重要地位和先决意义。商事主体的认定标准一般包含民事主体性、营利性和营业性三项。一旦认定其商事主体地位，那么后续的一系列争议问题，如举办者合法权益（特别是财产权益和办学管理权）的保护、法人治理结构、税收政策、原始投入及其增值与办学积累的认定、办学终止后的组织清算、剩余财产的处理等，不管在立法上还是在司法上将会予以明晰。

二、民办高校的民事主体性

民办高校是指“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办”的高校。这表明民办高校有如下两个特点：第一，办学主体的社会性。民办高校并不像公立高校那样是由国家政府或是地方政府出资资助的大学，而是由具有“法人资格”的企业事业单位组织、社会团体和其他社会组织或者具有“完全民事权利能力和民事行为能力”的个人利用非国家财政性教育经费，面向社会举办的高等院校。第二，办学资金的私有性。即民办高校的开办资金来源于学校举办者（社会组织或个人）的私有财产，学校后期发展所需资金来源除了学费收入外也主要来源于学校举办者的持续投入。

回顾我国关于民办教育的规范文件，民办高校的民事主体地位经历了模糊到明晰的历程。1987年颁布施行的《关于社会力量办学的若干暂行规定》是我国第一部关于规范民办学校的规定，但其内容并未对民办学校的主体地位予以明确，只粗略规定：“社会力量举办学校的全部收入以及固定资产，归学校所有。”1997年国务院颁布的《社会力量办学条例》也未明确民办学校的主体地位，但是规定民办学校“应当依法建立财务、会计制度和财产管理制度，并按照行政事业单位会计制度规定设置会计账簿。”随后颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》明确将民办学校定义为民办非企业单位。直到2002年颁布的《民办教育促进法》明确规定：“民办学校应当具备法人条件”“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权”。这意味着民办学校的民事主体地位予以明确。

在国家对民办学校进行分类管理的大背景下，2016年12月颁布的《民办学校分类登记实施细则》明确规定非营利性民办学校登记为民办非企业单位或者事业单位，营利性民办学校登记为公司。至此，民办高校的民事主体地位予以确立。

三、民办高校的营利性

根据上述论述，不管是非营利性民办高校还是营利性民办高校都具有民事主体资格，但是是否两者都能获得商事主体地位？商事主体与民事主体本质的区别就在于商事主体实施了商行为，商行为的“营利性”是“区分商业行为和非商业行为的本质特征”。营利性概念虽常在立法中出现，但未同时澄清其内涵，直至2017年10月1日起新实施的《民法总则》第76条对营利性做出如下解释：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人”。

关于民办高校的营利性问题，我们可以考察民办高校的发展历程。从第一部关于民办学校的规范性文件来看，民办学校“可向学员收取合理金额的学杂费，但不得以办学为名非法牟利”，同时“社会力量举办民办学校的全部收入以及固定资产，归学校所有”。至1997年颁布的《社会力量办学条例》和1998年颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》，都明确了民办学校的非营利性属性。为了一定程度上回应某些民办学校举办者的投资回报需求，2002年出台的《民办教育促进法》首次从法律层面允许民办学校的出资人“可以从办学结余中取得合理回报”。随后出台的配套政策《民办教育促进法实施条例》对合理回报进行了进一步的规定，但将具体标准的指定和操作交给由各省出台实施细则，直至2017年9月1日开始实施新修订的《民办教育促进法》，没有一个省份出台关于合理回报的实施细则，这也意味着没有一个民办学校从法定的渠道取得了合理回报，虽然2002年《民办教育促进法》颁布后，民办教育事业迅猛发展，但有关“合理回报”方面规定的缺失，也导致了民办学校相关问题的产生。虽然，对于“合理回报”的性质是否属于营利尚有争议，但是笔者认为，“合理回报”的本质是营利的，属于民办学校剩余利润的事后分配。不管如何，从法律层面上民办学校从非营利性过渡到有限度的营利性。

2017年9月1日开始实施新修订的《民办教育促进法》正式从立法层面确立了民办高校分类管理的政策。只要符合条件的前提下，允许现有的民办高校自主选择营利性民办高校或非营利性民办高校，这就意味着，国家从法律层面上明确了民办高校可以具备营利性。

四、民办高校的营业性

由于非营利性民办高校不具有营利的属性，故本部分内容的讨论对象仅限于营利性民办高校。一般来说，营业的种类主要包括买卖性商事营业、辅助性商事营业、生产制造加工商事营业、服务性商事营业和金融性商事营业。营利性民办高校的主要从事高等学历教育服务活动，属于其中的服务性商事营业。

德国学者卡纳里斯教授认为营业是“一种独立的、有偿的、包括不特定的多种行为的、对外公示的行为，但是艺术、科学的活动和那些其成果需要高度人身性的自由职业不包括在内。”营利性民办高校作为独立的法人主体，具有权利能力和行为能力，有权进行法律范围内的一切行为。营利性民办高校的主要收入来源来自于学生的学费（税局征收营利性民办高校的企业所得税按照25%征收），无疑具有行为的有偿性。同时，营利性民办高校必须在主管部门教育部门进行审批设置，获得办学许可证，才视为合法合规的办学机构，才能在主管部门核定的办学层次范围内提供相应的教育服务活动，具有对外公示性。因此可以说，营利性民办高校符合营业的全部实质特征。

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