论自贸区跨境电商知识产权法律保护机制的构建

倪甜

（河南大学 河南 开封 475001）

首届中国国际进口博览会于2018年11月5日至10日在上海举行，各大自贸区的跨境电商开启了采购的热潮，深化了“买全球、卖全球”的贸易理念。中国的自由贸易实验区（以下简称“自贸区”）以各种优惠政策，吸引跨境电商入住各大自贸区，扩展多元化的发展模式。与此同时，自贸区知识产权纠纷激增，跨境电商也面临着严重的知识产权风险。本文深入分析自贸区跨境电商新型贸易业态，对其存在的知识产权法律风险进行准确识别，探讨相应的法律保护机制，为跨境电商知识产权保护提供参考。

一、自贸区的新型贸易业态——跨境电商

（一）自由贸易试验区

自由贸易区（The Free Area/The Free Zone）有大区和小区两个概念，都是按照国际惯例设立的。FTA是指在最惠国的基础上，主权国家或单独的关税区签订协议，开放市场。FTZ主要是在特定区域内实行有利的税收和海关监管政策。伴随着自由贸易区的推进，国务院先后批复设立上海、广东、天津等12个自贸区，每个自贸区依托其独特的地理位置和资源优势，承载着贸易、金融等使命。

（二）跨境电商

跨境电商是依托互联网、移动端，完成商品的展示、成交，通过跨境物流送达消费者手中的一种新形态。跨境电商由跨境电商平台、跨境物流公司、跨境支付平台三个模块组成。

二、自贸区跨境电商知识产权保护面临的困境

（一）网络环境催生了新的权利客体

在新技术的快速发展之下，许多新的权利客体无法在现有的法律体系中找到自己的权利归属。上海、重庆自贸区跨境电商集聚效应明显，新的权利客体也不断涌现。例如，在数字化市场上占据一席之地的网络数字化产品应该纳入哪一体系来保护，目前学界没有达成一个统一意见。

（二）传统的权利保护方式出现空白点

在网络技术的冲击之下，传统的权利保护方式无法涵盖新的权利客体。自贸区跨境电商提供的商品涉及文字、图像、声音等呈现为“数据信息”，消费者无法亲眼目睹商品的真实情况，只有通过这些类型的知识产权传递出的信息才能甄别跨境商品的质量。

（三）传统的知识产权相关法律的适用性降低

在传统著作权法的规定中，作品必须以纸张、磁盘、磁带等原始载体呈现，才能得到法律的保护。在数字化的时代，如果将一项作品储存在电子计算机上以供网络用户下载，那么计算机的储存器是否可以被定性为载体？此外，计算机存储器引发的侵权将很难找到法律法规的适用。

二、上海自贸区跨境电商的知识产权纠纷现状与启示

（一）上海自贸区知识产权纠纷现状

中国（上海）自贸区于2013年9月29日正式成立，是我国第一个自由贸易试验区。2017年11月，上海浦东新区法院发布了《涉自贸试验区审判工作白皮书（2016.11-2017.10）》，详细分析了跨境电商知识产权案件的类型。（如图1所示）

图1 .知识产权民事案件主要类型

（二）上海自贸区知识产权案件的特点

首先，知识产权纠纷数量大幅增加，新类型的案件频繁发生。其次，案件的专业化程度提高，要求专业人才的处理。再次，知识产权侵权纠纷较多，许多商标在国外被抢注，例如：同仁堂、狗不理等。最后，涉及知名的企业、品牌的诉讼较多。在自贸区法庭受理的案件中涉及天猫公司等企业和贵州茅台等知名的品牌。

（三）上海自贸知识产权纠纷的启示

由于跨境电商在很大程度上是依赖于互联网技术，给传统的知识产权保护带来一定的影响。跨境电子商务涉及的是进口、出口等贸易和投资的流转，有关平行进口、定牌加工，互联网不正当竞争、信息网络传播权等需要结合多种因素综合来认定。

四、自贸区跨境电商知识产权法律保护机制的构建

（一）知识产权法律风险的认定

1.著作权法律风险的认定

我国《著作权法》对于权利人设置了较好的保护标准，但自贸区的跨境电商以各种不合理的方式复制、传播产品的现象时有发生。著作权法律风险主要表现在两个方面：其一是著作权许可的法律风险。在自贸区的跨境电商在与店铺进行谈判时，存在侵犯著作权的可能性；其二是著作权侵权的法律风险。当作品通过电子网络进行转载，传播时，自贸区的跨境电商将构成潜在的侵权。

2.商标权法律风险的认定

跨境电子商务在商标侵权方面主要表现为：未经许可，通过网络侵犯他人的注册商标专用权或者使用与他人相同或类似的商标在网络上进行销售，使一般消费者发生混淆等行为。在上海市浦东新区法院审结的四川省某食品产业有限公司诉上海某贸易有限公司侵害商标权一案中，法院认为：被告销售的涉案花生米与原告注册商标核定使用范围中的花生属相同商品，构成商标侵权。

3.商业秘密法律风险的认定

由于自贸区跨境电商信息传播的途径和方式的增多，跨境电商企业的商业秘密也存在泄漏的危险。商业秘密的法律风险主要表现为消费者在购得、使用权利人通过商品和服务提供的商业秘密时，通过反方向开发研究，最终间接获取权利人的商业秘密信息。

（二）知识产权法律风险形成的原因

1.我国的知识产权保护的整体水平较低，与国际立法差距较大

WTO框架下的TRIPS在当今的国际知识产权规则体系中起着核心作用，而发达国家正在绕过TRIPS，推进以TPP、TTTP为代表的区域贸易协定中的知识产权立法运动。目前我国的国内有关知识产权的立法主要是依据TRIPS标准进行制定的。但是与发达国家的立法相比，还是处于一个较低的水平。

2.自贸区跨境电商主体知识产权意识普遍较低

跨境电商作为自贸区中飞速成长的产业，依托互联网的优势，不同于传统货物的交易方式，跨境电商在日常经营中面临的都是国内外的客户，具有极大的不确定性。自贸区跨境电商行业主体具有广泛性，例如：跨境电子商务企业、跨境电子商务平台、消费者等，这些主体的知识产权意识普遍较低。

3.在贸易便利化的条件下海关的监管缺失

我国的《海关法》不适用于自贸区，原因在于自贸区一般被视为是“境内关外”。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》规定了海关要在自贸区设立办事机构依法履行自贸区有关监管职责。目前自贸区海关的知识产权监管职责只是由各个自贸区根据情况出台管理措施，缺乏上位法的依据，处于一个混乱的状态。

（三）知识产权法律保护机制的构建

1.建立完善的跨境电商知识产权法律体系

在国际知识产权立法中，部分发达国家在发起国际立法运动。迄今为止，我国的知识产权立法主要以法律和行政法规为主，未形成体系化。而自贸区又因其特殊性，知识产权的法律风险也存在于多个方面。我国自贸区在吸引外商进入时，要制定中国跨境电子商务相关知识产权保护法，缩小知识产权的地域性和国界性差异。

2.跨境电商企业内部要尽量规避知识产权风险

跨境电子商务涉及出口、进口、商品的来源地广，覆盖的主体多，跨境电商企业内部要提高保护知识产权的意识。一方面，多家企业的内部管理部门可以联合建立一个跨境电商的知识产权云数据平台，加强数据共享；另一方面，跨境电商企业内部储备专业的法律人才，对每一个环节进行把关，为防范知识产权的风险提供预警式的建议。

3.加强海关监管制度

随着经济一体化的加深，贸易便利化成为当下的主旋律。《海关法》都未将跨境电商纳入其规制的范围。首先，修改《海关法》的调整范围，明确自贸区海关执法的上位法依据。其次，各自贸区结合自身的实际情况，出台相关的具体实施细则，强化海关知识产权的监管职责。最后，借鉴国外贸易便利化的举措，提高通关水平。

结语

跨境电子商务作为自贸区经济发展的重要动力，不同于传统的贸易方式，其存在的知识产权法律风险是不容小觑的。因此，亟待对自贸区存在的知识产权法律风险进行综合认定，分析风险的成因，构建完善的自贸区知识产权法律保护体系，营造自贸区内知识要素自由高效流动的软环境。