商标

方强

筆者从事商标事业十多年，经手了大量商标案件，经历了我国商标行业大大小小的风雨，见证了商标行业的成长与发展。一枚小小的商标，凝聚了企业家的梦想，承载着无数人的期望。而商标所具有的巨大价值，经过商场的洗礼，终于得到企业的重视。

商标起源

商标的起源最早可追溯到远古时代。当时，人们将加在物体上的标记视为商标。据资料记载，这种在物体上加标记的做法最早发现于公元前3500年埃及古墓的陶器上。有研究学者认为，商标起源于农夫烙在牲畜身上的烙印，“品牌”的英语单词brand在盎格鲁-撒克逊语中即为“烧焦”（burn）的意思（图1）。

世界知识产权组织（WIPO）认为，商标与专利一样，是由特权逐步发展而来的，但与专利不同的是，商标的出现是行会为加强控制而有意为之的结果。在中世纪，手工业者要从事商业活动，必须加入各种行会，而根据行会的规则，产品必须标注行会和制作者的标记。虽然标注标记被认为是一种义务，但无论是埃及、罗马、中国的制陶工在陶器上的标记，还是中世纪手工业者在行会要求下在产品上的标记，实际已经具有了商标的雏形。

在我国，“商标”这个叫法并不是土生土长的，而是外来语，是从英语单词“trade mark”翻译而来。“商标”一词最早见于我国的法律文件是1903年10月8日清政府与美国订立的《中美续议通商行船条约》。

1903年之前，我国一般将“商标”称为“牌”或“牌子”“牌记”等带“牌”字的词语，以至于我们现在仍然习惯于用“牌”字来指称商标，如“雕牌肥皂”“海尔牌电器”“联想牌电脑”等。所以说，“定牌加工”“借牌出海”“中国名牌”“贴牌产品”“认牌购物”“冒牌货”“老牌”“创牌”“保牌”等词语中的“牌”，其实都是指“商标”。

作为商品的标记，现代意义上的商标在我国其实很早就有了。北宋年间（公元960-1127年），私营工商业的发展已经存在非常激烈的竞争，不少店铺为了推销自家产品，除装潢店面外，还印制了带有店铺标记的广告。当时在山东济南有一家专门造功夫细针的商铺叫刘家针铺，就设计制作了一枚专门印刷商标的铜版，铜版上以“白兔”为商标（图2）。

这枚距今1000多年的商标是我国也是世界上发现最早的商标，现存放在中国历史博物馆（上海），比西方的印刷品牌整整早了300多年。

刘家针铺的这块铜模板就是用来印刷广告的，模板长12.4厘米，宽13.2厘米。印版上方标明店铺字号“济南刘家功夫针铺”，正中有店铺标记——白兔捣药图，并注明“认门前白兔儿为记”，下方是广告语：“收买上等钢条，造功夫细针。不误宅院使用，客转为贩，别有加饶，请记白。”

刘老板还在这枚铜板上加了广告语，1000多年前就有这种思维真是值得学习。

商标的显著性

一般而言，商标显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。商标显著性强弱区分理论源自美国。该理论根据商标固有显著性的不同，将商标区分为强商标（strong mark）和弱商标（weak mark）（图3）。

强商标

简单而言，标记性强、商标文字或图形本身无任何实际含义的商标，统称为强商标。从显著性看：

第一，从相对显著性的意义讲，臆造词商标、任意词商标和暗示词商标，由于其具有固有显著性，能够被消费者立即当作商品、服务来源的标志，可以称为强商标。

第二，从绝对显著性的意义讲，只有同时具有独创性和知名度的商标才是真正的强商标，例如华为、阿里巴巴等。

弱商标

简单而言，标记性弱、叙述性强，商标本身还标示某种实际存在的事物、意义的商标，统称为弱商标。其显著性表现在：

第一，从法律意义上讲，叙述词商标及颜色、声音、气味等商标由于主要标示了产品本身的特征，在消费者眼中，一般不会将商标与商品或服务的特定出处联系起来，属于显著性较弱的标记。

第二，经过长时间使用，消费者也可能克服通常的观念对弱商标建立特别的印象，从而将该标记与特定出处相联系。但这一过程不仅相当不确定，而且即使成功，最多也只是获得相对显著性，除非特别知名，基本不可能享受超出本商品或服务领域的保护，例如苹果、锤子、长城等。

商标强度

每个商标都有两个强度：一是法律上的强度;二是市场上的强度。在商标进入市场时，二者的强弱关系呈反比：法律强度越强，市场强度就越弱;反之亦然（图4）。

以华为手机为例。由于华为品牌与手机业务没有直接关系，很少有人将华为跟手机联系起来。华为刚进入手机市场时，没有任何市场认知度，其市场强度处于最弱阶段。然而，经过长期的经营和宣传，现在大家都知道华为手机了，一提到华为，脑海里就会浮现华为公司的企业标志（LOGO）和华为手机。而且，现在“华为”一词即使不在手机这个商品上使用，大家仍能第一个想到华为公司。华为已成为具有绝对显著性的真正强商标，从而在法律和市场两方面都能获得最大保护。

总的来说，强商标显著性较强，但要让消费者将产品与商标联系起来，需要前期有较大投入的宣传推广。而弱商标，如苹果、锤子等，都是比较常见的事物，宣传时，消费者很容易就记住，但企业需要通过持之以恒的努力和宣传，改变消费者心中的固有印象，从而让消费者听到商标名称就能优先联想到商标所代表的企业。

商标的重要性

很多创业者在事业刚刚起步时，不想耗费时间和财力注册商标，认为可以先用着，等事业成熟时再注册也不迟。这是非常错误的想法！

对一个未注册商标来讲，谁先申请注册，该商标的专用权就授予谁，所以一旦商标被他人抢先注册，除了不能再使用该商标外，还有可能被起诉，或者被迫花费一大笔钱购买此商标。近年来，恶意抢注商标事件频发，商标对于创业公司的重要性不言而喻。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的规定，商标权有效期为10年，自核准注册之日起计算，期满前6个月内申请续展，在此期间内未能申请的，可再给予6个月的宽展期。续展可无限重复进行，每次续展期为10年。

商标的价值无法准确估量，但它能随着品牌知名度的提升而升值，市场越大、使用频率越高，商标的价值就越大。

一枚好商标的无形价值是非常可观的。即使是初创公司，只要好好经营发展，商标最终带来的价值也是不可估量的。

商标和版权

经历过无数次知识产权侵权的案例后，人们的知识产权意识也不断增强，企业以及个人已经越来越重视知识产权，无论所属行业是什么，先注册商标准没错。

很多人认为，只要注册了商标就足以保护企业形象及品牌。但为什么还会屡次曝出一些商标侵权案件呢？在有些案例里你会发现，原来是因为忽视了版权。例如，经营网店的柴先生申请注册并经商标局核准的商标还没用多久，就被起诉侵犯了商标图案的著作权，柴先生为此赔偿了7000元，还不得不注销商标。

这时你可能会问：版权是什么？版权也称著作权，是指作者及其他权利人对文学、艺术和科学作品享有的人身权和财产权的总称。著作权自作品创作完成之日起产生，在中国实行自愿登记原则。著作权有作品著作权和软件著作权之分。

但与其问商标的版权是什么，还不如问版权与商标有什么关系。其实版权就是商标的多重保护。申请商标同时登记版权有以下好处。

第一，版权有在先权利。《商标法》明确规定，著作权享受在先权利，未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品作为商标使用，属于对他人在先权利的侵犯。商标虽然主要针对的是产品和服务，但商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等组成的。而版权指作品的制作权，也就是说如果你的商标组成的图案登记了版权，那就证明这个商标是由你设计的，你就拥有这个商标的创作权，就可以避免他人拿你的商标去注册其他类别的产品和服务。

第二，非商标性使用也可以维权。比如有人使用了你的企业标志（LOGO）或商标图形，即便没有用在商标上，而是用在别的地方，并且用以建立该标志与自己特定商品之间的联系，那么你可以以著作权侵权及不正当竞争行为为由进行维权。因为这种情况下《商标法》已不适用。

第三，在注册商标的同时申请版权保护，获得版权证书较快，如果商标在注册流程中被驳回，可以将版权证书用作证据材料，提高商标驳回复审成功率。

第四，“商标版权化”可以保护连续3年不使用的商标。商标如果3年没有使用，商标局就会撤销该商标。这个规定的本意是防止原商标持有人不合理地囤积或垄断本可被其他经营者有效利用的商标资源，但是在“商标版权化”保护模式下，商标权人的商标即使因为不使用而被撤销，也会基于其享有的著作权而禁止他人继续利用。

看到这里，是不是发现商标跟版权是息息相关的？不要以为版权就单单是商标的多重保护伞那么简单，申请版权还有其他好处。

第一，版权的保护时间长。如果权利人是个人，版权保护期即为该作者一生及身后50年;若权利人为单位，版权保护期为50年。版权保护期均从作品完成之日起计算。

第二，版权不受地域的影响，即全球都承认。在中国完成的作品，在其他国家依然享有著作权（版权）。

第三，发生著作权纠纷时，著作权登记证书是主张权利的有力武器，它可以维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，作为权利的初步证明，同时也是向人民法院提起诉讼，请求司法保护的前提。

第四，在进行软件版权交易，如版权转让、许可使用等活动时，也需要软件著作权登记证书作为权利证明，它有利于作品、软件的许可、转让、传播和经济价值的实现，更有利于交易的顺利完成。

第五，企业申请版权是办理双软认定（软件企业认定和软件产品登记）、高新技术企业认定的前提。获得认定后可享受国家税收优惠政策，是企业创新实力的表现，能够增强企业市场的有效竞争力。

第六，软件著作權目前可以作为无形资产，通过银行申请质押贷款。

第七，版权可以被认定为技术，在通过无形资产评定后，作为对企业的出资入股。

第八，企业破产后的有形收益。