评析“法无禁止即可为，法无授权不可为”

摘 要 作为一项法律原则，“法无禁止即可为，法无授权不可为”通常被理解为保护私权利和限制公权力。事实上，无论就理论而言，还是从实践上看，这一解释都具有明显的漏洞。深入辨析这一法理命题，有助于我们正确认识权利、自由、公民与国家之间的关系，从而更好地解决现代化国家的诸多法治难题。

关键词 权利 自由 公民 国家

作者简介：马峣，武汉大学法学院法理学硕士研究生。

中图分类号：D90                                                               文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.121

作为古老的西方法谚，“法无禁止即可为，法无授权不可为”在当下已然演变为法治国家的一项法律原则。前者可被理解为公民在法律没有明确禁止的情况下可以按照自己的意志行事和捍卫自己的权利，它阐释的是法与个体自由之间的关系，强调的是“私权利”。后者可被解释为国家不能随意作为，必须经法律授权后才能行使权力，它偏重于“公权力”。两相结合，体现的是“私权利”与“公权力”、“公民”与“国家”之间的关系。

然而，“法无禁止”真的“可为”吗？“法无授权”真的“不可为”吗？笔者认为，无论就理论而言，还是从实践上来看，此论断都具有明显的漏洞，即“法无禁止”，“可为”，亦“不可为”;“法无授权”，“不可为”，亦“可为”。

“法无禁止即可为”，霍布斯在《利维坦》中论述，“自由一词就其本义说来，指的是没有阻碍的状况” ，根据这一基本释义，“自由人”可以理解为在其力所能及的范围之内，能够不受阻碍地做其想做的事情的人。那么，在一国之内，公民的自由何在呢？其自由存在于主权者未对其言行加以规定的事与物之中，例如自主地选择或决定穿衣、吃饭、居住、出行，或者契约自由，以及按照自己认为正确的方式培养孩子的自由等等。从理论上讲，凡是法律没有明确禁止的，公民有权利从事自己具有意志、欲望或意向想要做的事情。比如说，当今中外的法律没有明确禁止父母按照“虎妈狼爸”的教育方式来教育子女（虐童情节除外），那么，父母完全可以自创或效仿“虎妈狼爸”式的教育方法来达到自己对子女前途的一个期待值。

“法无禁止不可为”，此情况涉及“法律规则”的“抽象性”“模糊性”及其与“法律原则”之间的关系。“法律规则”具有“微观性”“可操作性”和“确定性”。然而，在一种情况下，法律规则是比较具体的，在另一种情况下，规则可能是相对抽象的。其“抽象性”可能表现在法律规定公民享有“言论自由”权，它没有禁止个人说话，但是当一个人在座无虚席的剧院里高喊：“起火了......”，并且引发现场混乱、导致踩踏事件发生时，他同样会因扰乱公共秩序而遭到法律的处罚的。谈及“法律规则”的模糊性，刘星在《梳理法律的核心要素——读<法律的概念>》一文中提到了“构成规则的日常语言既有‘意思中心，也有‘开放结构。‘意思中心是指语言的外延涵盖具有明确的中心区域......。‘开放结构使之语言的外延涵盖具有不肯定的边缘区域......” 。两者，尤其是后者會引发人们的争论，比如说，假如有一规则禁止在公园内停放或通行车辆，而恰巧有一病人需要急救，那么，救护车是否可以进入公园？再者，如果出现了火情，消防车是否可以进入公园？由上述可知，在法律没有规定或者其规定具有“抽象性”“模糊性”的个别情况下，公民的自由和权利同样受限。

针对“法无禁止不可为”的现象，在具体实际中，法律又是如何限制公民的自由和权利的呢？首先，立法者在制定某一法律规则之时，一定要细致周到，方方面面的情形必须考虑齐全;其次，立法者要预先设立一个基本立场，换言之，他要确定一项基本原则，以便在法律规则模糊不清或者存在漏洞的时候，可以适用于具体的法律问题。法律原则具有较强的涵盖能力。比如说，《中华人民共和国民法通则》的第四条基本原则——“自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”，“法院在处理民事案件时，法律有明确规定的，按照规定处理;法律规定不具体或无规定，当事人也无约定时，法官应依公平原则作出裁决” ;《中华人民共和国合同法》第7条——“合法与公序良俗原则” ;《中华人民共和国刑法》中的“罪刑法定原则”——“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” 。

“法无授权不可为”，此法律原则远可追溯至“臣民的自然权利”，近可受到资本主义市场经济浪潮的淘炼。“不可为”这三个字将“公权力”推向了“私权利”的对立面，将“国家”推向了“公民”的对立面，给后者总被前者侵犯之感。相对于“法无授权不可为”，笔者更倾向于“法无授权亦可为”，只是“公权力”不要“大有可为”，比如说，李克强总理2004年在国务院第二次廉政会议上提到的“中央政府要放管结合”。

那么，笔者为何认可“法无授权亦可为”呢？

霍布斯在《利维坦》中论述到：“所以在人类的天性中我们便发现：有三种造成争斗的主要原因存在。第一是竞争，第二是猜疑，第三是荣誉。第一种原因使人为了求利、第二种原因使人为了求安全、第三种原因使人为了求名誉而进行侵犯。在第一种情形下，人们使用暴力去奴役他人及其妻子、儿女与牲畜。在第二种情形下则是为了保全这一切。在第三种情形下，则是由于一些鸡毛蒜皮的小事，如一言一笑，一点意见上的分歧，以及任何其他直接对他们本人的藐视。或是间接对他们的亲友、民族、职业或名誉的藐视” 。这三种造成争斗的原因使得自然状态下的人们彼此之间相互为敌，时常处于暴力死亡的恐惧和危险之中。因此，为了摆脱上述状态，人们必须寻找一个共同权力来使得大家被慑服。人们相互订立契约而后确定“主权者”，并且赋予他远远多于臣民自然权利的权利，臣民必须服从主权者、不得控诉其不义，以期避免返回那种没有主权者和法律约束其臣民的掠相互为敌的自然状态。

哈特认为，“我们可能必须看到某些法律或政治体制背后的真相，因为尽管这些体制告诉我们，所有的法律权力都是有限制的，而且没有任何人占据着主权者这种法律之外的地位。但是，如果我们坚决地搜寻，我们将会发现，如同这个理论所主张的，存在于体制背后的真实” 。“所有存在着法律的地方，都意味着这样一个主权者的存在......这个理论并不这主张对于主权者的权力并不存在任何的限制，而只是坚持它并不存在任何的法律限制......主权者并不负有任何法律义务限制它不去做违背民意的立法” 。也就是说，国家作为一个主权者，在维护国家安全、公民生活幸福安康的过程中，它不应该过多地受到法律的干扰和限制，即便在法律没有授权的情况下，国家也可以作为。一定程度上，这是公民享有权利和自由的代价。正如王绍光老师在《权利的代价——自由为什么依赖于税》一文中所论述的公民权利与政府之间的关系的四个推论。最后，强大的公共权威是公民权利与自由存在的前提，比如说，政府就是强有力的公共权威的典型代表，丧失治理能力的政府是对公民权利与自由的最大威胁。保障公民权利与自由，切忌削弱政府的权能，而是提升其治理能力的现代化。

综上所述，笔者认为，“法无禁止即可为，法无授权不可为”是一个较为片面的论断，它割裂了公民与国家之间，权利、自由与义务之间本应密不可分的关系，且难以解决现代化法治国家的很多法律问题，有难以适应时代变迁之嫌。

注释：

[英]霍布斯著.黎思复、黎廷弼译.利维坦·第二十一章《论臣民的自由》 .北京：商务印书馆.2014年版.第162页.

刘星.梳理法律的核心要素——读《法律的概念》原載《法哲学与法社会学论丛》（一）.北京：中国政法大学出版社.1998年版.

中华人民共和国民法通则新解读·基本原则.北京：中国法制出版社.2007年版.第6页，第7页.

苏惠渔.刑法学.北京：中国政法大学出版社.2007年版.第23页.

[英]霍布斯著.黎思复、黎廷弼译.利维坦·第一部分论人类、第十三章论人类幸福与苦难的自然状况.北京：商务印书馆.1985年版.第95页.第64页.

[英]哈特著.许家馨、李冠宜译.法律的概念﹒第四章主权者与臣民.北京：法律出版社.2011年版.第63页.

参考文献：

[1][英]霍布斯著.黎思复、黎廷弼译.利维坦.北京：商务印书馆.2014年版.

[2]刘星.法理学导论.北京：法律出版社.2005年版.

[3][英]哈特著.许家馨、李冠宜译.法律的概念.北京：法律出版社.2011年版.