基于区块链技术ICO行为之刑法规制

王冠

内容摘要：比特币、以太坊等流通性和可兑换性较强的高级虚拟货币，本质属性是数字货币。基于区块链技术ICO行为是指首次发行代币，向众多不特定网民募集比特币、以太坊等数字货币的行为。数字货币不是刑法上的货币，以数字货币为募集对象或发行新的数字货币作为回报的ICO行为，不构成刑法上的货币犯罪。数字货币不是非法集资行为的犯罪对象，因此ICO行为不构成非法集资类犯罪。ICO行为可界定为以数字货币为对象的“准众筹”，不是证券行为，亦不能上升为证券类犯罪行为。实然层面上，“拉人头”和“收取入门费”式ICO骗取财物行为可构成组织、领导传销罪，在区分投资者错误认识类型和程度基础上判断ICO行为也可以构成诈骗罪。应然层面上，可以通过司法解释方式将ICO行为纳入非法经营罪兜底条款中予以规制。

关键词：区块链 ICO 虚拟货币数字货币刑法规制

中国分类号：D914  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2019）03-0137-148

“中国电子技术标准化研究院联合数十家单位于2017年5月16日发布了《中国区块链技术和产业发展论坛标准CBD- Forum- 001- 2017》，将区块链定义为：‘一种在对等网络环境下，通过透明和可信规则，构建不可伪造、不可篡改和可追溯的块链式数据结构，实现和管理事务处理的模式。”  〔1 〕这是目前中国对区块链比较权威的界定。区块链不仅是一种网络技术，更是一种理念，即去中心化、安全性、高效性。〔2 〕区块链理念和技术已经被运用于物流、零售、互联网金融等诸多领域。“区块链的一个核心要素是用发行数字代币或通证的方式来进行融资，而通证就是证明和表示项目价值的手段。进而言之，区块链项目发起方发行通证类似于股票发行人，参与者持有通证类似于持有股权，以此来吸引和鼓励参与者支持项目。这种通证往往与真实货币，即法币建立起关联，也使得相关项目的价值由虚拟走向现实，从而大大增加项目的受关注度，加速其开发速度，促成新观念、新思想、新技术的成熟和实际应用。” 〔3 〕这种基于区块链技术发行通证类虚拟记账凭证而募集各种虚拟货币的行为，即ICO行为。ICO是相对于首次公开发行股票（IPO）而言的概念，即首次发行代币或者通证的意思。简言之，ICO行为是指基于区块链技术而首次发行代币，向众多不特定网民募集比特币、以太坊等网络虚拟货币的行为。ICO行为主要特点是以网络虚拟货币而非法定货币作为公开募集对象，又以发行新的虚拟货币作为回报。这种融资方式因其创新性在起始阶段并未像IPO那样被纳入监管。随着比特币等虚拟货币的火热，ICO迅速蔓延开来成为网络融资的绝佳选择。2017年，国家互联网金融安全技术专家委员会发布了《2017上半年国内ICO发展情况报告》，报告显示国内提供ICO 服务的平台有43家，上线并完成ICO项目65个，累计融资规模共计63523.64BTC（比特币）、852753.36ETH（以太坊）以及其他虚拟货币，以2017年7月19日零时价格换算成人民币总计26.16亿元，累计参与人数有10.5万人次。〔4 〕如此规模的无监管融资，无疑存在巨大金融风险。杨东教授指出，“不论从发行主体、投资者还是市场的角度来看，ICO都存在风险。首先，从发行主体来看，ICO涉及非法公开发行证券，涉嫌为洗钱等犯罪行为提供渠道，涉嫌非法吸收公众存款、非法经营等风险。其次，对于投资者而言，ICO存在着诈骗、内幕交易等风险。第三，恶性短线交易泛滥、黑客攻击、数字货币价值波动大等成为ICO最主要的市场风险，都会对投资者带来难以弥补的损失，也容易滋生投机行为。” 〔5 〕可见，ICO行为不仅具有巨大的市场风险，更有严重的刑事法律风险。有鉴于此，2017年9月4日，“一行三会”七部委联合发布公告，将ICO定义为“本质上是一种未经批准非法公开融资的行为”，紧急叫停了ICO项目，全面禁止此项融资活动。但是，ICO作为新兴而高效的互联网金融创新模式，“一刀切”的全面永久禁止是不太现实的。现行监管政策只是因为ICO严重的乱象，采取“一刀切”地禁止措施进而整肃市场。在如此监管环境下，ICO可能会转入地下或者转移到国外从而寻求规避监管。可以想见，ICO行为并不会因为目前的叫停而烟消云散，反而可能会滋生更多的违法犯罪活动。但ICO是否构成非法集资、非法发行证券、货币犯罪、金融诈骗、传销、非法经营等犯罪行为，并不能仓促给出结论。有必要在认清虚拟货币和ICO本质属性的基础上，全面厘清ICO行为的刑法规制思路。

一、虚拟货币的本质属性与刑法属性

ICO作为一种互联网募集资金行为，募集对象是虚拟货币，诸如比特币、以太坊等，而作为回报的也是虚拟货币（被称之为代币）。对此，ICO行为是否构成刑法上的货币类犯罪，解决这一问题的前提是如何认定虚拟货币的刑法属性。

（一）虚拟货币的本质属性

对于虚拟货币的法律属性，理论上存在争议。根据中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》，虚拟货币本质上是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的地位。学界有观点认为比特币之类的虚拟货币是一种点对点全球通用加密数字支付系统，〔6 〕也有的观点认为虚拟货币属于一种互联网环境中存在的有价电子数据或者数字货币。上述观点分别从虚拟货币的经济价值、技术成分、价值计价等多个角度予以认定，可以说均有一定的道理。但从与法定货币比较的层面上看，首要关注的并非虚拟货币的技术成分，因此虛拟货币是数字支付系统的说法并不具有比较意义。从物的价值属性上，虚拟货币在特定网络环境中的财产价值已经被广泛地接受。如盗窃游戏币、Q币的行为可以构成盗窃罪。但是游戏币、Q币属于比较低级的虚拟货币，与比特币、以太坊之类的高级虚拟货币相比，后者的流通性和可兑换性远远大于前者。因此，将游戏币、Q币等低级的虚拟货币认定为虚拟商品是妥当的，但是比特币、以太坊之类的高级虚拟货币仅仅认定为虚拟商品是无法完全界定其本质属性和主要功能的。事实上，从功能角度看，具有高度流通性和可兑换性的虚拟货币已经具有一般等价物的属性，在互联网环境中完全可以承担货币的价值计价功能。因此，高级虚拟货币与现实社会中的法定货币的区别并不在于其功能和作用，而仅仅在于其在法律上的身份和地位。简言之，高级虚拟货币因为不是国家发行的货币而不具有法定货币的身份和地位，故而不被官方认可为货币，但并不意味着其没有类似法定货币的功能和价值。如果国家赋予比特币等虚拟货币以法定货币的身份，则其瞬间可以在互联网领域内取代现实中的法定货币，甚至可以走进现实社会成为真正的货币。因此，在我国虚拟货币实质上是一种没有被国家认可的数字货币。数字货币这一概念既体现了其数字的网络特征，也彰显了其实质上在一定范围内充当货币的本质属性。因此接下来，笔者转而使用数字货币这一用语表述比特币、以太坊等高级虚拟货币。