反垄断法中罚款数额的影响因素与实证检验——基于我国反垄断法实施十年的数据

冯 博

一、引言

反垄断行政执法手段主要包括罚款和没收违法所得[注]我国反垄断法规定，对实施违法垄断行为的经营者来说，其所受行政处罚主要表现为“责令停止违法行为”“没收违法所得”以及“罚款”这三项。其中责令停止违法行为不涉及处罚财产问题，因此本文主要研究“没收违法所得”和“罚款”这两种处罚手段。，但罚款适用概率及处罚数额都远远高于没收违法所得。可以说，罚款是我国反垄断行政执法最常见、最重要的手段。近年来，我国反垄断行政罚款数额屡创新高、国际影响力日益增强，国内外媒体也对我国反垄断罚款数额产生了一些质疑和诟病：第一，反垄断执法机构由于没收违法所得计算难度大，适用比例不到10%，并出现“罚款中心主义”倾向，以罚款代替没收违法所得，即“以罚代没”问题；第二，一些媒体鼓吹中国反垄断执法机构“以反垄断之名行贸易保护之实”，对外资企业的罚款比例高于国有企业，即“选择性执法”问题；第三，一些企业认为转售价格维持、价格歧视等行为都是常见的商业策略，其可以增加消费者福利，不应过重处罚，但横向垄断协议等行为的社会危害性较大，不同行为适用同一标准显失公平，即“一刀切”问题。

罚款案件进行了实证研究。

二、反垄断罚款数额影响因素的文献综述

目前为止，我国学者对反垄断法研究主要处于文本分析和法理研究层面，对罚款的影响因素研究不多。美国、欧盟的反垄断法实施历史较长，执法实践经验丰富，学者更关注对罚款的影响因素进行定量分析和实证研究。

与已有文献相比，本文的进步之处在于：(1)增加了没收违法所得的因素。欧盟反垄断处罚手段只有罚款，并没有没收违法所得；美国虽然有没收违法所得，但也是在不能进行集团诉讼条件下的补充手段，极少适用。因此，现有国外文献并没有研究没收违法所得对罚款的影响，国内学者虽然有人研究没收违法所得和罚款的关系，但从未进行实证检验；(2)增加了违法企业性质的因素。国外文献并不关注企业的所有制性质，但在我国存在大量的国有企业，国有企业在历史上曾享受国家补贴、产业政策、财税制度的眷顾，在某些领域有明显的市场优势。因此，外国企业及媒体指责反垄断机构对国有企业网开一面，但执法机构的反驳却缺少规范的实证分析数据的支持。(3)我国反垄断法制定及实施的重要特点之一就是加强对行业协会的处罚力度，但是国外的反垄断执法机构都是直接对企业罚款，极少对行业协会罚款，本文通过实证方法探析我国行业协会对横向垄断协议社会危害性的影响。

三、理论假设与模型设计

(一)没收违法所得对罚款的影响

从反垄断执法机构的官方网站查询，发现已公布的反垄断行政执法535个案件[注]535个案例数据来自原国家工商行政管理总局官网公布的竞争执法报告和国家发改委以及地方物价局公布的反垄断行政执法案件的汇总。每一份行政处罚决定书视为一个案件，其中一些案件没有公告(行政处罚决定书)，如山西电力垄断案件并没有收录其中。中仅有49个案件涉及没收违法所得，在对行政处罚决定书分析时发现，其大致遵循了调查对象、案件事实与证据、行为分析、违法认定、处罚决定的固定模式[注]孙晋、詹昊：《中国与世界:竞争法发展研究报告(2016年卷)》，北京：法律出版社，2017年，第7页。。斟酌中国反垄断法第46和47条的法律条文不难发现，没收违法所得与罚款之间的连接词为“并”，即没收违法所得应该与罚款一并适用，两者在逻辑上应该是捆绑在一起的。行政处罚从垄断侵害和垄断损失两者总量出发，这符合经济学逻辑，但在现实执法实践中却缺乏具体配套的实施细则，没收违法所得由于核算问题容易遭到忽视。目前，学者对没收违法所得与罚款问题的研究，主要存在三种不同的观点：

第一种观点认为两者应该并处，不能单独适用。吴汉洪和权金亮比较了我国和日韩两国对垄断协议的处罚规定，认为没收违法所得与罚款并处并不会造成双重处罚，还能够形成有效的威慑[注]吴汉洪、权金亮：《日韩对达成垄断协议行为的处罚规定及其对中国的启示》，《中国物价》2015年第3期。。蒋岩波等认为没收违法所得与罚款具有整体性，实施时不能择一而用，而应当一并适用[注]蒋岩波、肖秀娟：《别嘌醇片垄断协议案行政处罚的法律适用问题探究——基于〈反垄断法〉第46条的规范分析》，《江西财经大学学报》2017年第3期。。

第二种观点认为两者可以替代，可以单独使用。黄勇和刘燕南对比了美国和欧盟垄断罚款的计算方法，认为目前我国反垄断行政处罚应以适度为宜，不必要将没收违法所得与罚款捆绑在一起，同时应明确具体量化的相关概念，增强可操作性[注]黄勇、刘燕南：《垄断违法行为行政罚款计算标准研究》，《价格理论与实践》2013年第8期。。也有学者建议取消“没收违法所得”，侧重“罚款”功能。

第三种观点认为两者应组合适用，不应“以罚代没”。冯博研究了没收违法所得与罚款在反垄断执法中的组合适用问题，认为两者具有不同功能，不可相互替代，可以根据垄断行为的类型进行组合，实现成本优化，达到最优执法效果[注]冯博：《没收违法所得与罚款在反垄断执法中的组合适用》，《法商研究》2018年第3期。。支持这种观点的还有王健和张靖[注]王健、张靖：《威慑理论与我国反垄断罚款制度的完善——法经济学的研究进路》，《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第4期。、丁茂中[注]丁茂中：《垄断行为法律责任条款实施困境的消解》，《法学》2017年第9期。等。

综上，为了观察我国反垄断执法中是否存在“以罚代没”现象，故提出下列假设：

假设1：其他因素不变的情况下，垄断企业有违法所得但未没收情形下的罚款比例高于并罚情形下的罚款比例。

(二)企业产权性质对罚款的影响

如果执法者对于不同违法企业的同一垄断行为采取双重标准，区别对待，这就会破坏潜在违法者对自己行为的预期，无法实现有效的公平竞争秩序[注]焦海涛：《反垄断执法和解中的利益平衡》，《西南政法大学学报》2007年第2期。。综上，为了明晰我国反垄断执法是否存在选择性执法问题，提出下列假设：

假设2：在其他条件不变的情况下，对外资企业的罚款比例高于国有企业。

(三)垄断行为差异对罚款的影响

假设3：在其他条件不变的情况下，反垄断执法机构对横向垄断协议行为的罚款比例高于其他垄断行为。

假设4：在其他条件不变的情况下，行业协会的参与增加了垄断行为的持续时间，从而提高了罚款比例。

ratioci=α+βconfiscationci+γdurationci+λiaci+σXci+μc+εci

(1)

这里的下标c和i分别表示案件和被处罚对象。ratioci是本研究所关注的反垄断执法机构在行政处罚中对违法企业实施的罚款比例。confiscationci是虚拟变量，当反垄断机构对垄断违法企业处以没收违法所得时取1，否则为0。durationci表示垄断违法对象i的垄断持续时间。iaci表示垄断行为是否有行业协会的参与。X表示控制变量，情节包括：是否坦白或提供关键证据、是否积极配合调查或整改(从轻情节)和是否组织者或领导者等控制变量(从重情节)；被处罚企业的产权性质：是否国有(控股)、是否民营(控股)、是否外资(控股)；垄断行为类型：是否横向垄断协议、是否纵向垄断协议、是否滥用市场支配地位等。另外，μc是控制个案的固定效应，εci为随机误差项。

另外，针对假设4，采用中介模型来检验横向垄断中是否有行业协会参与通过改变垄断持续时间进而影响罚款，模型的具体形式如下：

首先，在横向垄断的分样本中考察行业协会对罚款的影响。为分析行业协会对罚款比例的影响机理，本文构建式(2)，具体形式如下：

durationci=α2+λ2iaci+σ2Xci+μc+εci

(2)

在式(2)基础上加入中介变量构建模型，以检验行业协会的参与通过影响垄断持续时间进而间接影响罚款比例的中介效应，具体形式如下：

ratioci=α3+γ3durationci+λ3iaci+σ3Xci+μc+εci

(3)

四、数据来源及说明

(一)数据来源

本文搜集整理了2008年8月至2018年4月之间，国家有关反垄断与反不正当竞争机构官网上公布的反垄断执法案例535个。通过对535个反垄断执法案件的处罚决定书或公告逐一研读、筛选整理出484个案例，剔除了19个中止或终止调查的案件(其中5个涉及行业协会)，3个涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争事后积极整改不予处罚的案件，29个行业协会垄断案件[注]对行业协会的罚款是直接给出的，不存在比例，而且行业协会一般是非盈利性的，没有“上一年度涉案销售额”。。在484个案件中提取了罚款比例、垄断行为类型、垄断行为持续时间、没收违法所得、宽大情节、从重情节等影响罚款程度的指标。最后通过全国企业信用信息公示系统对每一个违法企业进行查询，整理出的注册资本、所有制形式等反映企业规模的指标，以及是否国有(控股)、民营或外资(控股)等反映企业性质的指标。

(二)指标设计与描述性统计说明

1.被解释变量

2.核心解释变量

没收违法所得：没收违法所得可以作为无法提起反垄断诉讼的必要救济手段，解决和解制度威慑不足的问题[注]张昕：《垄断行为没收违法所得的美国经验及对我国的启示》，《价格理论与实践》2013年第11期。，反垄断执法机构是否对违法企业进行没收违法所得，没收违法所得赋值为1，否则为0。

垄断组织差异：横向垄断协议中，卡特尔的组织形式会影响其自身稳定性，有行业协会参与的卡特尔组织会更稳定，垄断持续时间也更长。横向垄断案件有行业协会组织或参与的赋值为1，否则为0。

3.控制变量

垄断企业产权性质：是否是国有(控股)企业，是否是民营企业，是否是外资(控股)企业等可能会影响罚款比例的因素。将被处罚对象为民营企业的作为参照组，根据全国企业信用信息公示系统的股权结构，是国有(控股)企业的赋值为1，否则为0；是外资的赋值为1，否则为0。

垄断企业的酌定情节：从轻情节包括是否坦白或提供关键证据，是否积极配合调查或整改；从重情节包括是否是领导者或组织者。有坦白、配合调查等从轻情节的赋值为1，否则为0。是领导者或组织者等从重情节的赋值为1，否则为0。

垄断行为性质：是否是横向垄断协议、是否是纵向垄断协议、是否滥用市场支配地位等垄断行为类型。类型化使得反垄断法的内容更为丰富和完善，也大大降低反垄断执法机构的执法成本[注]侯利阳：《垄断行为类型化中的跨界行为以联合抵制为视角》，《中外法学》2016年第4期。。

违法企业规模大小：根据被处罚的上一年度的销售额、是否为有限公司、是否为股份公司等确定罚款比例，需要考虑企业的承受能力。被处罚企业的实际负担能力以及特定的社会经济背景应该作为罚款确定的重要裁量因素。

案件的执法机构：执法机构分为原工商局和发改委，执法机构是工商局的记为1，发改委的为0。同时我们还对案件发生的时间、地区等因素进行了考量，全文相关指标的说明和描述性统计见表1。

表1主要变量指标的说明和统计

注：其中免于罚款的，罚款比例记为0%，已公布的处罚决定书中最高罚款比例为9%。

五、实证分析与计量结果

1. 基准回归结果

在回归中，我们使用模型(1)作为基准回归模型，主要考察是否没收违法所得、垄断持续时间、垄断组织差异在不同控制变量下对罚款比例的影响。OLS回归结果见表2，其中列1为加入控制变量条件下，是否没收违法所得对罚款比例影响情况的回归结果。结果发现，核心解释变量confiscationci的系数显著为负，这表明现实中我国反垄断执法存在没收违法所得与罚款的相互替代情况，即在违法所得难以计算时，通常采用“以罚代没”的方式，并且在有违法所得但未被没收的情况下，罚款会明显高于有违法所得并被没收的情形，这正好印证了假设1。而按照反垄断法“罚”与“没”并处的规定，对违法企业的处罚应该是从垄断总福利损失的角度出发，没收违法所得与罚款两者并不存在双重处罚。

列2、列3分别为加入控制变量条件下，垄断持续时间和横向垄断中是否有行业协会参与对罚款影响的回归结果。列2中durationci的系数显著为正，表明垄断持续时间和罚款存在一种正向相关关系。列3中iaci的系数也显著为负，这说明横向垄断中，反垄断执法机构在对行业协会进行罚款的同时，也降低了相关违法企业的罚款比例。

列4为加入从轻、从重情节等控制变量条件下，所有核心解释变量对罚款的回归结果。发现从轻或从重情节的系数都一直非常显著，这表明我国反垄断执法过程中对从重和从轻情节都予以充分的考量，加重对领导者或组织者的处罚，而对积极配合调查或整改、首先坦白并提供关键证据的违法企业减免罚款，甚至不罚。

列5为加入违法对象规模控制变量后的回归结果。从中发现lnsaleci的系数并不显著，这可能是由于不同行业的业务不同，并不能很好反映不同行业的企业之间盈利状况的差别。而执法机构的自由裁量过大，对企业实际承受能力和事后的持续经营考量的其他因素一定程度上影响着垄断协议罚款幅度的确定。另外，aaci的系数也不显著，这表明罚款比例的确定并不会因为执法部门的不同而存在明显差异。

列6为控制违法对象产权性质后的回归结果。结果发现soeci和foreignci的系数均不显著，这说明在横向垄断中，产权性质并不会影响对违法对象的最终罚款比例，我国反垄断执法也并不存在所谓的针对外企的“选择性执法”。

表2基准模型的OLS回归结果

注：括号内数值为标准误差；***、**、*分别表示在1%、5%、10%水平上显著。基准回归结果中的分样本指的是横向垄断案件条件下的回归结果。

2.处罚对象异质性分析

考虑到国有企业和民营企业在社会地位、盈利能力和融资渠道等的差异，本文根据被处罚对象的产权性质分为国有企业和民营企业，并考察各变量对罚款的影响在两者之间的差异。通过比较表3中国有企业和民营企业的回归结果，发现durationci和aaci的系数在国有企业和民营企业之间存在明显差异。国有企业durationci的系数较小且不显著，但民营企业却相对较大且非常显著，这表明当被处罚对象为国有企业时，执法机构确定罚款时更关注其他因素，而未对垄断持续时间进行考量，但当被处罚对象是民营企业时，垄断持续时间才是执法机构考察的重点。另外，国有企业aaci的系数较大且显著，而民营企业较小且不显著。这表明工商管理部门与发改委对国有企业和民营企业关注的重点存在差异。

表3不同产权性质企业回归结果的差异

注：括号内数值为标准误差；***、**、*分别表示在1%、5%、10%水平上显著。由于现有的外资企业横向垄断案件数量有限，没有进行相关的分样本回归分析。

3.垄断行为、组织形式差异对罚款的影响及机制分析

表2中列1、列2中，将纵向垄断(verticalci)作为参照组，加入横向垄断(horizontalci)和滥用市场支配地位(abuseci)进行回归，发现只有横向垄断的系数是显著的，且系数相对较大。这说明反垄断执法机构对每种垄断行为的重视程度是不一样的，对横向垄断的罚款力度要明显高于其他垄断行为。

通过对表4回归结果的分析，列1为在加入控制变量条件下，行业协会的参与对罚款比例存在负向影响。列2为行业协会的参与对垄断持续时间的影响，对应于中介效应模型中式(2)。从回归结果上看，行业协会的参与对垄断持续时间的影响显著为负，这不难理解，因为目前行业协会的参与经常会产生一些能够作为证据的协议文件，很大程度上提高了被处罚的可能性，因而垄断持续时间相对较短，垄断的损害也并不严重，因而罚款比例相对较低。列3为将垄断持续时间作为中介变量考虑其对罚款的影响，对应中介模型中的式(3)。其中行业协会的系数依旧显著为负，而垄断持续时间的系数仍然保持对罚款比例的正向影响，这表明存在部分中介效应。即行业协会的参与增加横向垄断稳定性的同时，增加了被查处的概率，缩短了垄断持续时间，从而降低了执法机构对违法对象的罚款比例。此外，本文还通过Tobit模型对整个中介模型涉及的回归进行了稳健性检验，发现回归系数符号、显著性水平并未发生明显变化，行业协会的参与对罚款比例的中介效应依旧存在。

表4行业协会改变垄断持续时间影响罚款的中介效应及其稳健性检验结果

续表4

OLSTobit(1)(2)(3)(4)(5)(6)分样本分样本分样本分样本分样本分样本Variablesratiodurationratioratiodurationratiosigma0.61280.42470.5689(0.0225)(0.0158)(0.0192)个案效应YesYesYesYesYesYes观测值358358358358358358R20.8920.9710.898

六、稳健性检验

表5Tobit模型的回归结果

续表5

(1)(2)(3)(4)(5)(6)全样本全样本分样本分样本分样本分样本Variablesratioratioratioratioratioratiolnsale0.05940.0568(0.0206)(0.0200)limited0.16060.1780(0.1257)(0.1239)incorporated0.60710.6531(0.2087)(0.2139)soe0.0627(0.1158)foreign0.0576(0.3561)常数项3.04381.04203.92652.66262.73892.7825(0.5930)(0.6693)(0.0389)(0.0390)(0.0314)(0.0309)sigma0.76780.73930.74080.74270.59300.5849(0.0265)(0.0256)(0.0221)(0.0260)(0.0216)(0.0208)个案效应YesYesYesYesYesYes观测值434434364364358358

七、进一步分析与建议

准确地理解反垄断法对行政处罚的规定，量化影响罚款数额确定的合理裁量因素，对于规范和指导我国反垄断执法具有重大意义。本文基于2008年8月至2018年4月官方公布的反垄断行政执法案件搜集整理的数据实证分析发现：没收违法所得与罚款之间“以罚代没”的现象普遍存在，并且当违法企业有违法所得但未被没收时，罚款比例会明显高于未被没收的情形；同一垄断案件中，反垄断执法机构确定罚款比例并不会因为违法企业的产权性质不同，不存在选择性执法。此外，横向垄断中，行业协会的参与虽然增加了垄断持续时间，但并没有提高罚款比例。

(一)反垄断法实施情况评估

我国反垄断法虽然颁布较晚，但后发优势明显，立法水平高，实施力度强。尤其在行政罚款手段的运用方面，不仅在最短时间制定科学标准，还通过“高通案”为国际执法树立了科学计算的标杆。

1.综合考虑多种影响因素。虽然在立法层面，对于罚款的影响因素规定比较宽泛，但是在实践中充分考虑了违法行为的性质、持续时间、违法企业的累犯、主犯、从犯、宽大、坦白等情形。考量因素比较全面，罚款结果比较准确。

2.不存在选择性执法问题。虽然我国反垄断机构备受存在选择性执法的质疑和诟病，但一直没有强有力的数据来反驳。本文通过实证检验可以充分说明，我国面对国有企业、外资企业、民营企业都是一视同仁的，坚持竞争中立原则。

3.不同执法机构标准统一。在2018年3月之前，我国反垄断罚款主要由国家发改委和原国家工商行政管理总局两家机构实施，也有人质疑会不会出现执法标准不一、宽严不均的问题。本文通过实证检验可以充分说明不同执法机构对罚款比例没有影响。

(二)反垄断法完善及修改意见

我国反垄断法实施十年来，成绩斐然、影响深远，但也存在完善的空间。结合欧盟、美国的执法经验以及实证分析发现，我国反垄断法对行政处罚的规定与现实执法并不匹配，“以罚代没”造成“双罚制”变成“单罚制”，在缺乏民事救济手段的当前，造成《反垄断法》的威慑不足。因此从这两个方面提出几点建议：

1.将合理裁量因素的法定化，并出台对违法所得认定和罚款确定的指南。欧盟和我国都是采用反垄断行政执法。比较而言，欧盟出台了更为细致的反垄断罚款指南，对影响罚款数额的合理裁量因素进行了量化，这既增加了执法的透明性，又保留了执法机构有限的自由裁量权。这种配套法规的出台能够增强反垄断执法的实操性，提高执法效率，节约行政资源，值得我们借鉴。

2.将罚款和没收违法所得组合适用以实现反垄断执法的公平与效率。在我国缺乏集团诉讼等救济手段的现状下，难以实现消费者垄断侵害的返还，如果能够有效实施没收违法所得与罚款的组合适用，可以弥补处罚力度的不足，形成有效威慑，提高经营者对反垄断法的认知。

3.将是否有行业协会参与作为最终罚款确定的重要考量因素，增加有行业协会参与垄断协议案件中违法企业的罚款数额。在已公布的反垄断典型案件中，都不乏行业协会的身影，例如上海黄金垄断案、湖南保险垄断案等。建议在行业协会参与下，应加重对企业罚款，而不用对行业协会本身罚款。在我国行业协会“行政化”的背景下，利用公平竞争审查比罚款更能体现对行业协会的约束。