回顾制定行政诉讼法时讨论的主要问题

应松年

中国政法大学终身教授

行政诉讼法的颁布是中国行政法治发展的第一块里程碑。从立法实践看，行政立法迅猛发展，国家赔偿法、行政复议法、监察法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法以及信息公开条例等法律很快制定。从国家实践看，行政诉讼法在我国行政法治建设中发挥了巨大的作用。

1978年改革开放以后，中国开始了新的法治建设，立法速度非常快。到了80年代，刑法、刑诉法、民法、民诉法都陆续制定，当时全国人大法律委员会的顾问陶希晋就提出，我们中国应该有行政法和行政诉讼法。委员长会议同意建立一个行政立法研究组，专门来起草行政法、行政诉讼法。当时江平当组长，罗豪才和我两个人当副组长。

陶老的意见是希望先制定一个类似民法通则的行政法通则。从世界范围来看，还没有行政法通则，但是我们想试一试，于是开始着手，但最终没有成型。因为实际上，一方面我们对这方面的问题不是太清楚，另一方面我们国家行政法的法律也不是太多，行政法的底子薄，还没到可以制订行政法通则的程度。正在这个时候传来一个消息，《民事诉讼法（试行）》要修改，《民事诉讼法（试行）》有一句话，法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法。这就给行政诉讼开了一个窗口。

这个时候已经确定要修改《民事诉讼法（试行）》，所以行政立法研究组开会决定：既然行政法通则搞不出来，趁民诉法修改之机，先起草行政诉讼法。法工委同意由行政立法研究组来起草。1987年开始动手，1989年就起草完了，1989年4月4日，全国人大通过。这个时候《民事诉讼法》的修改还没有完成，为什么《行政诉讼法》走得这么快，我想可能是因为行政诉讼是个“民告官”的制度，是政治体制改革的一个组成部分，所以它的速度比较快。这是起草的背景。

一、关于立法宗旨

第一条“为保护人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”该立法宗旨规定为三个方面，其中“维护和监督行政机关依法行使行政职权”中的“维护”两字引起了争论。开始时，写的仅仅是“监督”，但是有些行政机关的同志不同意，认为应加上“维护”。理由是，行政诉讼案例百分之七十以上都是维持的，这不是在维护行政机关依法行使职权吗？因此，应写上“维护”，反映行政诉讼的实际情况。其实行政机关的行政行为一经作出，就具有法律效力，无须法院“维护”。行政诉讼是对行政机关行使行政职权的行为进行司法审查监督，以保护公民、法人或其他组织的合法权益免受行政机关违法行为的侵犯。但当时法律上规定了有维持判决：“（一）具体行政行为证据确凿，适用法律规定正确，符合法定程序的，判决维持”，这可能引起误解。因此2014年行政诉讼法修改，将其改为：驳回原告的诉讼请求。“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”，将原行政诉讼法中规定的“维护”二字删去，显然这一修改是完全正确的，使行政诉讼的立法目的变得准确、明确。至于解决行政争议的目的，当时根本没有讨论。

二、关于司法审查的目标

这里有两个问题。当时大家都已同意，对行政机关行使职权的行为称为行政行为。行政行为又可分为具体行政行为与抽象行政行为。行政诉讼对二者是皆可诉、皆可审查，还是仅诉其中之一。在抽象行为的范围内，法院当然不能审查行政法规、规章，规章以外的规范性文件可否审查，存在争论。讨论的结果是抽象行政行为涉及当事人的面广、数量难以确定、时间长，难以审查，还是集中在具体行政行为比较妥当。最后大家还是同意用具体行政行为的概念，使法院审查的目标比较明确且有所控制。但后来实践的发展又产生了问题。具体行政行为和抽象行政行为是理论上的相对概念，实践中有时会发生一些难以界定的情况，给法院带来很多困扰。同时，有些具体行政行为之所以错误或违法，实际上是具体行为所依据的抽象行政行为错误或违法。规章有备案制度，但规范性文件层次复杂，数量极多，缺乏严格审查。因此，司法在力所能及的范围内进行审查，是必需的。于是在1999年制定《行政复议法》时，其第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”本条所指的三条“规定”，也就是行政规范性文件。行政复议法所建立的，我们称为附带审查制度，对规范性文件的审查和监督发挥了一定作用，但还是在一个极为有限范围内。

法院对行政行为的审查，除限于具体行政行为外，还限定在对具体行政行为的合法性审查。对行政行为的审查分为合法性审查与合理性审查。法律规定具体、明确，按照规定执行就合法，违反法律规定就不合法，这种判断比较清楚。法律规定比较原则，执行时要根据具体情况抉择，作出裁量。这种裁量性执法行为具有较强的专业性，让法院在法定范围内作出是否合理的判断比较困难。行政诉讼法讨论时，对合理性能否纳入司法审查的范围，一般都持否定态度，但会上有些人提出了很多案例，说明合理性审查的必要性，最后立法机构同意在两个条件下，法院对行政行为合理性进行审查：一是在行政处罚的范围内，因为当时行政处罚特别严重，特别混乱；二是必须达到“显失公正”的程度，也就是严重的不合理，法院才作出判断。当然，如果裁量权适用完全违法，要作违法判决。这样，合法性审查就作为行政诉讼法的基本原则，写入总则第五条。

三、关于我国行政诉讼的体制

1982年《民事诉讼法（试行）》，开启了行政诉讼的窗口后，各地对依法提出行政诉讼的，一般都开始建立行政庭进行审理。1988年最高人民法院也建立了行政庭。这样，我国通过实践，已自然形成了在普通法院内设立行政庭的体制。行政诉讼法制定时就将此写入总则第3条第3款：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件。”由此形成了富有中国特色的行政诉讼体制，既与大陆法系单设行政法院不同，也与英美法院在普通法院内民事行政不分不同。

四、关于原告和被告

原告，应该是公民、法人和其他组织。公民因合法权益受到行政机关具体行政行为的侵犯，可提起行政诉讼。中国的行政诉讼是单方的“民告官”制度，且只有其自身权益受到侵犯时才可以起诉。这一点没有争论，《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”原告仅限于其权益受到具体行政行为侵犯的公民、法人或其他组织，说明我国行政诉讼仅限于主观诉讼，不包括客观诉讼。

被告问题比较复杂。行政机关依据自身行政职权进行执法，因此做被告，这没什么问题。但在很多情况下，执法是由其他机关、组织进行，执法主体相当混乱。如何将执法主体梳理清楚，经过激烈的讨论，最后形成的意见是：由法律、法规授予其他组织行使该行政机关职责的为一类，此外所有的组织行使该行政机关职责的为另一类。前者称为法律法规授权的组织，后者称为行政机关委托的组织。授权的组织由其自身当被告，避免行政机关承担法律责任；委托的组织由委托机关当被告，并承担法律责任。为了少当或不当被告，避免承担法律责任，行政机关就对被委托的组织严加整顿，并不再委托其行使行政处罚权、行政强制权等。由此，行政主体的混乱局面得以控制。行政诉讼法对行政主体的有关规定，在实践中发挥了重要作用。

还有一个复议机关与被告的问题。

当时总的意见是，复议机关应该当被告，复议机关作出复议决定，不管是维持还是改变，都是复议机关的意思表示，都应该成为被告。后来法院的同志提出，这样做不利于法院的受案。当时行政案件中治安案件比较多，治安案件属于复议前置，即必须先经上级机关的复议，然后才能提起诉讼。这样发生在区公安分局的治安案件，首先要经市公安局复议。如果提起诉讼，都在被告（市局）所在地的区法院。其他区法院就没有治安案件，这样，治安案件在区法院的分布中就太不平衡。因此，他们建议将复议机关当被告的案件拆分为二：复议维持的，原行政机关当被告；复议改变的，由复议机关当被告。这一意见显然不无道理。当时虽然也有人反对，担心这样做会使那些不愿当被告的复议机关都作出维持的决定。但会上行政机关代表反驳：你们怎么能这样看待行政机关？于是大家还是同意了法院的意见，《行政诉讼法》第25条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”后来的事实证明，由于不愿当被告，有些复议机关就都作出维持决定，成为“维持会”。

其实，这里的根本原因在于，国家行使权力的三种方式——立法、行政、司法——都有其各自的要求、特点和规则。立法的特点在于法定机构经法定程序讨论决策、制定规范；行政的特点是直接根据具体情况执行法律，双方发生关系；司法的特点是居中裁决，属三方关系。但在立法、行政、司法三大权力系统中，有时也要运用其他行使权力的形式，如在行政系统中也需要制定规范，称为行政立法；也需适用居中裁决的方式解决纠纷，称为行政司法。适用这些不同的行使权力的方式，就要遵循这种权力方式的规则和特点。行政立法就必须经过公众参与、专家论证、合法性审查、集体讨论决定等程序；行政司法，必须居中裁决、公正无偏私。行政复议，属于公民向上级行政机关提出指控，认为下级行政机关的行政行为侵犯其合法权益，要求将其撤销。上级行政机关当然有权对下级行政机关的行为行使监督，但这种监督与一般监督不同，它是申请人将与作出行为的下级行政机关之间产生的行政争议，提交上级行政机关作出裁决，明辨是非。行政复议属于居中裁决的司法性行为。为此，必须要建立一整套保证能公正裁决的制度，使申请人信服。同时，按照司法性的特点，如果申请人起诉，裁决者不应当被告，而由原机关当被告。难道在法院审判中，一审法院可以当被告吗？凡是司法性的居中裁决的行为者，就不能当被告，行政复议相当于一个司法程序。复议机关只要秉公执法，就不应当被告。

五、关于受案范围

当时对于人民法院的受案范围，规定哪些可以受理，哪些不能受理的总体思路是：应该逐一列举清楚，使公民提起诉讼和法院受案比较明确。在受案范围中，有些就非常具体，如行政机关没有依法发给抚恤金，是参会的军队同志提出的，就单列了一条。具体受案范围列了七条。又有人提出，都是具体的条款，应该列一概括的兜底条款，于是有了第八条——认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的应当受理。

不受理的也采取一一列举的办法，主要是主权性行为、法规范、内部行为及法律规定由行政机关最终决定的行为。

但后来的实践证明，受案范围采取这种列举的办法，产生了问题。因为列举无法穷尽，肯定列举与否定列举之外，中间还有极大的空间无法说清。实践中是否可以受理，常常成为诉讼中的一个大难题。其实，采用这种办法的最后结果是，除列举可以受理的以外，其他统统不能受理，成为列举肯定，概括否定。我们希望的是无漏洞保护，但是在刚开始建立行政诉讼制度的情况下，也只能如此，在保护权利范围方面不够充分。

六、关于举证责任

举证责任是诉讼中极为重要的问题，决定了诉讼的整个走向。对这个问题的争论，一直延续。关于举证责任，是指诉讼中当事人应当承担的、提出事实和法律方面依据的责任。不能提供或提供不足，不能证明自己的主张，就要承担败诉的责任。举证责任的基础是民事诉讼的举证责任：谁主张，谁举证。对于行政诉讼的举证责任应如何确定，有些人认为与民事诉讼一样，当事人提起诉讼，就要承担举证责任。但是大多数人不赞成，认为行政诉讼是对具体行政行为是否合法进行审查，被告必须对其作出的具体行政行为承担举证责任，应该提供作出该具体行政行为的证据和所依据的法规范，否则就要承担败诉的责任。原告起诉时，必须有具体的诉讼请求和事实根据。这是一种初步的证明责任，不是举证责任，这一问题的争论至今存在。其实，三大诉讼的举证责任各不相同。民事诉讼是“谁主张，谁举证”；刑事诉讼是原告，即公诉一方承担举证责任，证明被告有罪；行政诉讼则是被告承担举证责任。行政诉讼是审被告具体行政行为是否合法，当然应该由作出这一行为的被告来证明其有证据证明所作行为的合法性。

七、关于法律依据

“人民法院审理行政案件，以事实为依据，以法律为准绳”，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。这里所说的“法律”“合法性”的法，是指哪些规范性文件？我国有法律、行政法规、地方性规范、规章（部门规章与地方规章）等各层次的规范性文件。这里所说的法，是指哪一层次的规范性文件，是制定行政诉讼法时讨论非常激烈的问题。法律、法规都没有问题，具体行政行为有法律、法规依据的，就都是合法的。争论的焦点在规章。一种意见认为，规章不能列入法律规范体系，法律规范体系只能包括法律、法规。依据规章作出影响公民合法权益的行为，属于不合法。另一种意见认为，规章应当列入法律规范体系，依据规章作出的影响公民权益的具体行政行为可以认为合法。两种意见无法取得一致，最后由立法机关作出决定。王汉斌同志在作行政诉讼法草案说明时指出：“为了明确人民法院认定具体行政行为合法性的依据，草案规定：第一，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第二，人民法院审理行政案件，参照国务院各部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章，以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规规定的规章，法院可以有灵活处理的余地。”这样，行政诉讼法就为人民法院审查具体行政行为的合法性依据制定了规则：依据法律法规，参照规章。

八、关于执行

《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这一条规定，奠定了我国行政强制执行制度的基础。当时行政强制制度尚未立法，实践中比较乱，大多是作出行政行为的行政机关自行执行，因而纠纷也较多。针对一次自行强制执行的案例，当时全国人大常委会的领导认为：美国的强制执行是由行政机关作出决定，当事人不履行，行政机关没有强制权，只能向法院提出诉讼，由法院判决履行。如法院判后仍不履行，就由法院将判决交司法部设置的执行署强制执行。日本在“二战”前是行政机关作出决定后，当事人如不履行，由行政机关自行执行，“二战”后日本废除了该制度。常委会领导认为像英美法系那样提起诉讼，效率太低，影响政府行为；像“二战”前日本那样，政府又权力太大，容易乱作为。因此可以采用“申请人民法院强制执行”的制度，既避免影响行政效率，又不能助长乱作为。该建议经过讨论大家都赞同。这样，我国的行政强制执行制度就设定为：以申请人民法院强制执行为原则，法律另有规定为例外。法律授予某行政机关有强制执行权的，即由其行使；凡没有法律授权的，都申请人民法院强制执行。这是一项世界独创的强制执行体制。我国已有强制执行法再次确认。

九、关于诉讼类型化

当时也曾讨论是否在我国行政诉讼中建立诉讼类型化的意见。行政诉讼类型化确有很多优点，它使诉讼的目标和要求更明确、更精细，有利于提高法院的审判质量，但也有其不足。类型化的进与出，对一般公民而言，“进”即是在起诉时就要选择、确定诉讼类型，没有行政诉讼的专业知识，恐怕很难做到。如果提交不准确，就可能被拒之门外，为不被拒之门外，就必须请律师帮忙，而这又将大大增加起诉人的负担。在中国目前情况下，这不是一个便民的措施，还不如提起诉讼时，直白要求撤销、改变、确认、赔偿、补偿等。而法院在审理过程中，也即在“出”的过程中，诉讼类型化有利于法院作出准确的裁判。从世界各国看，英美法系国家并不采取类型化，日本采用类型化已久，但他们也认为不便于原告起诉。

十、关于赔偿

具体行政行为侵犯公民权益，造成损害的，应该赔偿。因此，立法时讨论了赔偿问题，实体问题和程序问题都有。但后来有人提出意见，认为行政诉讼法整体上是一部程序法，似不宜加入很多实体问题，应该规定与赔偿有关诉讼的问题。最后大家同意这一意见，主要就赔偿诉讼有关的问题作了规定，但这也促进了赔偿法的制定。

十一、关于对民事纠纷的裁决

有一个问题因争论双方不能取得一致意见，因而在行政诉讼法中没有规定，这就是行政机关对与行政有关的民事纠纷的裁决。实践中，有很多民事纠纷，因各种原因，如专业问题、了解实际情况问题、方便问题等，法律常常规定由行政机关居中裁决。实践中最常见的，如治安案件中甲乙双方打架，甲把乙打伤了，除处罚外还要赔偿，法律规定就由治安警察当场解决赔偿的问题。双方对数额有争议，由警察裁定。一方如不服，可以提起诉讼，这时就可把警察当被告。公安机关认为要他们当被告没有道理，以后就修改法律，改为调解，从而大大增加了法院的压力。

这些问题在讨论中，一方意见认为：本来这是民事纠纷，一方对处理不服的，仍应提起民事诉讼。另一方意见认为：行政机关作出裁决有法律效力，因此应该提起行政诉讼。双方争论不下，最后法律就没有规定，沿袭至今问题仍没有解决。其实，行政机关居中裁决，不应成为被告。但问题是，对这个有法律效力的裁决有异议怎么办？向法院提起诉讼，行政裁决是正确的，维持；是错误的，撤销。但还有问题，把行政裁决撤销，通过民事审判做不到，只能以行政附带民事诉讼的办法，授予行政庭也可解决民事问题才行。因而后来有人提出，建立有行政法官和民事法官参加的第三庭专门解决此类案件。

我们可以这样说，行政诉讼法的颁布是中国行政法治发展的第一块里程碑。从立法实践看，行政立法迅猛发展，国家赔偿法、行政复议法、监察法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法以及信息公开条例等法律很快制定。从国家实践看，行政诉讼制度建立三年后，1993年，中共中央关于建立社会主义市场经济的决定里，就提出行政机关及其工作人员要依法行政。同年，国务院向全国人大作政府工作报告时，也提出全国行政机关及其工作人员要依法行政，至此中国就走上了依法行政的道路。1997年，党的十五大提出要建设法治国家；1999年，国务院作出了关于全面推进依法行政的决定；到2004年，正式决定我们要建立法治政府，实践证明行政诉讼法在我国行政法治建设中发挥了巨大的作用。