被害人过错的司法认定与实证研究

赵昱

【摘 要】目前，无论在理论还是司法实践中，被害人的过错影响行为人的刑法责任都得到了广泛认可，只是被害人过错在实践中表现样态的多样和复杂化，导致不同被害人过错对应的刑量变化难以把握一致的标准。从实际案例的司法认定来进行实证研究，探求出适用于基层审判的被害人过错量刑标准。

【关键词】被害人过错；司法认定；实证研究

一、被害人过错与刑罚裁量

案情导入：被告人汤翠连与被害人杨玉合（殁年39岁）系夫妻。杨玉合经常酗酒且酒后无故打骂汤翠连。2002年4月15日17时许，杨玉合醉酒后吵骂着进家，把几块木板放到同院居住的杨某洪、杨某春父子家的墙脚处。为此，杨某春和杨玉合发生争执、拉扯。汤翠连见状上前劝阻，杨玉合即用手中的木棍追打汤翠连。汤翠连随手从柴堆上拿起一块柴，击打杨玉合头部左侧，致杨玉合倒地。杨玉洪劝阻汤翠连不要再打杨玉合。汤翠连因惧怕杨玉合站起来后殴打自己，仍继续用柴块击打杨玉合头部数下，致杨玉合因钝器打击头部颅脑损伤死亡。案发后，村民由于同情汤翠连，劝其不要投案，并帮助掩埋了杨玉合的尸体。

法院经审理认为，被告人汤翠连故意非法剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪。被害人杨玉合因琐事与邻居发生争执和拉扯，因汤翠连上前劝阻，杨玉合即持木棍追打汤翠连。汤翠连持柴块将杨玉合打倒在地后，不顾邻居劝阻，继续击打杨玉合头部致其死亡，后果严重，应依法惩处。鉴于杨玉合经常酒后实施家庭暴力，无故殴打汤翠连，具有重大过错；汤翠连在案发后能如实供述犯罪事实，认罪态度好；当地群众请求对汤翠连从轻处罚。综上，对汤翠连可酌情从轻处罚。据此，施甸县人民法院依法以故意杀人罪判处被告人汤翠连有期徒刑十年。

本案中，法院认为杨玉合存在重大过错而减轻了对汤翠连的刑罚，可见，被害人过错对行为人的刑罚裁量具有一定影响，但将平日的酒后家暴认定为现场杀人的重大过错显然欠妥，这一问题的本质便是刑事案件中对被害人过错的认定。

目前，无论在理论还是司法实践中，被害人的过错影响行为人的刑法责任都得到了广泛认可，只是被害人过错在实践中表现样态的多样和复杂化，导致不同被害人过错对应的刑量变化难以把握一致的标准。而其中的核心问题是：究竟应赋予被害人过错一种怎样的界定？这一问题是实体刑法研究被害人过错问题的基础，也是目前学界存在较大分歧和争议的问题。

在刑事案件中，被害人过错，是指诱使或促使犯罪人实施加害于己的行为，并对罪责刑产生直接影响的被害人的过失或错误。从犯罪人与被害人之间的关系看，两者是一对矛盾体，互为客体而存在，其中，被害人对犯罪人的加害过程起到一定的影响、制约和推动作用。由此，被害人因素在案件中就可能影响到对犯罪人的定罪量刑。

在现行刑法理论框架中，刑法直接和最终评价的对象是行为人的行为，而非被害人的过错行为。被害人的过错行为只能作为一种间接的、以行为人行为为载体的因素加以评价。详言之，被害人过错对于量刑的影响，主要由于被害人对危害行为发生存在过错及其过程和程度影响到犯罪人的主观恶性与人身危险性，并进而在一定程度上影响到行为因果关系的进程。

罪责刑相适应是我国刑罚裁量的基本原则，罪责越重，刑罚越重；罪责越轻，刑罚越轻。罪责刑相适应要求刑罚裁量既应与犯罪行为造成的客观危害性相适应，也要与犯罪人的主观恶性和人身危险相适应【1】。在被害人有过错的案件中，被害人的过错某种程度上诱使或者促使了犯罪发生，且在犯罪活动中，加害与被害往往相互作用，交织在一起，被害人的过错在一定程度上反映了犯罪人的社会危害性和人身危险性的降低，由此便影响到对犯罪人的处罚轻重。

此外，从刑罚预防以及刑罚个别化原则的要求出发，针对行为人主观恶性及人身危险性的不同，在量刑上亦应予以体现。由于被害人严重过错而引发的犯罪的，加害人的罪过显然要小于被害人没有过错的加害型犯罪，其改造的难易程度显然也是不同的。在存在被害人过错的案件中，如故意杀人罪的场合，被害人或者加害在先，引起他人加害，或者是被害人激化矛盾，引起他人加害，在上述两种情况下，被害人都是有过错的。被害人过错在一定程度上抵消了犯罪人的部分责任，使其责任减小。

所以，被害人过错虽不是法定的量刑情节，但将被害人过错视为酌定处罚情节，符合人们对社会公平正义的朴素的情感需求，同时也暗合了《刑法》第61条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”的要求。所以，将被害人过错作为重要的量刑情节加以考虑，对司法实践中恰当、合理地裁量刑罚，特别是依法控制死刑的适用，具有十分重要的意义，同时也有利于强化侦查机关重视对被害人方面的调查，全面地收集证据，准确地处理案件【2】。

二、被害人过错的司法认定

被害人过错是影响死刑裁量的一个重要因素【3】。在实践中正确评价这种影响，前提是要准确地判断被害人在案件中是否有过错及其大小程度。过错本来是民法上的概念，刑法学一般是从社会与犯罪人的视角来认识犯罪的，在相当长的时间内对被害人基本没有涉及。直到20世纪40年代，随着被害人学的兴起，被害人过错的理论才应运而生【4】。

从形式上看，被害人过错似乎应理解为被害时的心理状态，其实则不然，它实指被害人行为，在通常的语境下，实际上就是“被害人过错行为”的简称，是指由被害人主观上的故意与过失所外化的被害人应受非难的客观行为，这种行为在刑事案件中对犯罪的发生或恶化起到负面的作用。具体说，刑法意义上的被害人过错，有着以下突出的内容或者特征：

1.时间性。即被害人过错发生在犯罪发生前及犯罪发生过程中。犯罪完成以后，被害人过错无法再对之前的犯罪施加影响，故應将被害人事后的过错排除之外。

2.过错性。即被害人在主观上必须是出于自己的故意或者过失，具有道义上或法律上可以谴责或归责的过错。这种过错具有过错性和可归责性，一方面，这种过错的本身是对社会公序良俗和道德规范的违反，是对社会公正秩序和注意义务的违背，是对有关法律、法规其他规章制度的显然向背，自身行为具有不良性，在道德上或者法律上应给予否定性评价。另一方面，源于被害人的过错，导致犯罪人产生犯罪动机，并通过一定条件使犯罪动机外化，从而产生加害行为，因而这种过错致使犯罪行为发生，具有可归责性。如果被害人在侵害过程中不具有主观意志性，纯粹出于无意识的行为，比如强奸犯罪的被害人因害怕而浑身发抖不断哭泣、不敢反抗等行为，显然不属于刑法意义上的被害人过错。

3.客观性。即被害人主观上的过错在形式上表现为客观的过错行为，通过被害人自身的具体行为体现出来。换言之，如果这种过错未能通过言行有所表露而使犯罪人知悉并由此对犯罪产生作用，则不构成被害人过错。

4.关联性。即被害人过错是一种对引发犯罪具有直接或间接作用的行为。换言之，它对于被告人犯罪意图的产生或者犯罪程度的加深起到重要作用，与犯罪行为的发生具有一定的关联性。被害人的过错事实一般来说不是犯罪事实，与被告人的犯罪行为的实施没有必然联系，两者之间并不存在因果关系，它与犯罪事实之间或紧或松的关联，主要表现为被害人过错对犯罪人犯罪动机的产生、犯罪意图的形成、犯罪行为的实施、危害结果的发生具有诱发、指引和强化等推动作用。如果被害人的行为对诱发犯罪人的犯罪意识、加剧犯罪行为程度方面没有任何推动作用，不存在关联性的，就不能称之为被害人过错。在实践中，我们要注意区分被害人过错与“条件性过错”以及“被害人为犯罪提供机会”之间的界限。条件性的过错，如因行为不检点而招致强奸等。从广义上讲，被害人也是有过错的，它对犯罪的犯罪也具有一定影响，但它并不必然对被告人的刑罚产生影响。这种过错是犯罪学意义上的过错，对研究犯罪预防有意义，虽然“被害者具有某种事实上的可归因性，但在伦理及法律评价上的意义上，这类过错一般不宜归责于被害者” 【5】。

被害人为犯罪提供机会，是指被害人因某种违法或不当行为，使犯罪分子有机可乘，如色诱抢劫犯，犯罪分子利用女色将被害人诱骗至出租屋实施抢劫；再如暗娼引狼入室，将嫖客带到出租屋，被嫖客劫杀，等等。从犯罪学的角度看，这种为犯罪人提供机会的行为与犯罪行为之间确实存在一定的联系，但它对犯罪的发生并没有引起与被引起的关系，至多是为犯罪提供机会、创造条件，不能将为犯罪提供机会认定为被害人有过错。对嫖客、暗娼的违法行为有其他法律规制，对嫖客、暗娼的生命权、健康权亦应平等保护，倘若将这种情形认定为被害人有过错，而对犯罪分子从宽处罚，势必助长用此类手段实施的抢劫、杀人犯罪等。

5.标准性。即被害人过错要达到一定的级别或量级。被害人过错不是可有可无的任何事实，它须具有刑罚适用上的意义，并非被害人的行为有一点不良性，就势必要影响对被告人的量刑。但被害人过错要达到何种程度才能构成，可以说是被害人过错理论在实践运用中碰到的最大难题。有学者运用西方国家的期待可能性理论来分析【6】，但是如何评定“期待可能性”，仍需要以行为人客观存在的责任能力、心理以及当时的各种客观状态为依据来判断。

我们理解，被害人过错实质上是一种在法律上或者道德上应受否定评价的行为，其自身具有不良性，既可能是对法律、法规的违反，也可能是对社会公序良俗、道德规范的违背，否则不构成过错。比如，被告人为还赌债向被害人借钱，被害人不肯，被告人遂将其杀害。被害人不同意借钱是一种前因行为，但其拒绝向赌徒借钱是正当的，不具有不良性，因此也就不构成过错。

在刑法理论上，为方便评价其对刑罚裁量的实际影响力，被害人过错按不同标准被区分出多种类型：首先，从其程度及性质看，被害人过错可分为罪错、严重过错和一般过错。罪错是指被害人的过错行为已经构成犯罪并由此引起行为人的加害行为。这种情况下，被告人的行为可能成立正当防卫或防卫过当。严重过错又称明显过错，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中使用“明显过错”的提法，是指被害人的过错比较严重，达到违法的程度，以致引发被告人实施犯罪。一般过错指被害人的过错尚不严重，只是一般违反道德规范的行为。比较而言，严重过错对量刑的影响显然要大于一般过错。

其次，从其主观内容看，被害人过错可分为故意过错和过失过错，故意过错重于过失过错，故在刑罚裁量上要体现得更为明显。

再次，从其内容上看，被害人过错可分为推动性过错和冲突性过错。推动性过错是指犯罪人本无犯意，但由于被害人单方面首先实施侵害行为，推动被告人产生犯罪动机诱发犯罪。冲突性过错是指被告人与被害人相互推动，有明显的互动，各自为自己的利益发生冲突，矛盾不断升级，最终发生了犯罪后果，双方都有错误，都要对犯罪的发生负责任。相比之下，推动性过错要重于冲突性过错，等等。

三、被害人过错对刑罚裁量的影响

在现实发生的刑事案件中，被害人过错的性质、程度等会各有差异，据此对被告人裁量刑罚，应当注意区分案件的不同情况而定：

（一）被害人只是一般过错，过错程度轻微，尚不足以对被告人的犯罪行为的发生、行为方式和侵害程度产生较大影响的，一般不应考虑该过错情节而对被告人予以从轻处罚。因为在这种情况下，犯罪的发生实际上是被告人的主观恶性所致。

例如张某故意杀人、盗窃案：2005年6月18日19时许，张某在北京市西城区北礼士路×号楼北门楼门口处因行走匆忙与被害人靳某（女，殁年23岁）相撞并发生争执，遂将其挟持至该楼门地下室楼道内，用双手及金属丝扼、勒靳的颈部，致靳某机械性窒息死亡。后张某将靳某随身携带的人民币一千余元及索爱牌K750C型无线移动电话机1部（价值人民币2860元）盗走。

一审法院经审理认为，被告人张某故意非法剥夺他人生命，致人死亡，且以非法占有为目的，掠走他人财物，数额较大，其行為已分别构成故意杀人罪、盗窃罪，其所犯故意杀人罪性质恶劣，后果特别严重，依法应予严惩，但根据本案的具体情节，对张某判处死刑，可不立即执行。故依法以故意杀人罪、盗窃罪判处张某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一千元。宣判后，检察院提出抗诉，认为原判对张某量刑不当，其所犯故意杀人罪的犯罪性质恶劣，后果特别严重，且不具备任何可不立即执行的情节，对张某应改判死刑立即执行。

二审法院经审理支持了检察院的抗诉意见，认为张某所犯故意杀人罪，罪行极其严重，且不具有法定从轻或减轻处罚的情节。据此，依法以故意杀人罪、盗窃罪改判张某死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一千元【7】。